裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第2338號民事判決
裁判日期：民國108年03月29日
裁判案由：清償債務等
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第2338號原告 呂宥儀 訴訟代理人 李瑀 律師被告 謝政洲
高金祥 上列當事人間請求清償債務等事件，於民國108年3月11日辯論終結，本院判決如下：
主文被告高金祥應給付原告新臺幣肆佰萬元及自民國一○七年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高金祥負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告高金祥以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1項定有明文。查原告備位聲明主張因備位被告高金祥向其施用詐術而對其有侵權行為，而施用詐術之地點係位於桃園市中壢區，而屬本院轄區，則依前開規定，本院屬侵權行為地而有管轄權，先予敘明。
二、被告均經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠先位部分：伊前於民國103年9月24日受被告高金祥蠱惑，
因被告高金祥向伊訛稱由其投資法拍屋，過程中出租收益由伊享受，出賣價金則由伊與被告高金祥各半，伊因而於103年9月24日先給付新臺幣（下同）3萬元、翌日再交付97萬元給被告高金祥，另於104年1月19日以相同緣由再給付30
0萬元給被告高金祥，惟被告高金祥收受款項後並未依約分潤，亦避不見面，經伊向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）對被告高金祥提起詐欺刑事告訴，因被告高金祥雖坦承有收受伊所交付之400萬元，但表示係向伊借款而獲不起訴。然被告高金祥亦自承伊所交付之400萬元係用於購買新北市○○區○○街○○巷○號3樓之法拍屋（即新北市○○區○○段○○○○○號建物，下稱系爭建物），系爭建物借名登記於其表弟即被告謝政洲名下，然士林地檢署於107年6月13日做成不起訴處分後不出幾日，系爭建物竟移轉登記予第三人並同時辦理1440萬元之抵押貸款，被告謝政洲既為借名登記人，則系爭建物出售之價金即應歸屬於被告高金祥，被告謝政洲自係依委任關係代被告高金祥收受高額價金，而負有返還價金予被告高金祥之債務存在，又被告高金祥於刑事案件偵查中即表示沒錢還，前亦有向他人詐取財物而背負債務之情形，足認被告高金祥已陷於無資力且有藉故脫產之情形。則被告高金祥對伊既負有返還400萬元之債務存在（詳如備位主張），伊即為被告高金祥之債權人，而依前開所述被告謝政洲為被告高金祥之債務人，爰依民法第242條代位被告高金祥提起本訴，請求被告謝政洲給付被告高金祥400萬元，並由伊代為受領。
㈡備位部分：伊係受被告高金祥施以詐術始交付400萬元予被
告高金祥，則被告高金祥確實對伊有侵權行為存在。另縱認被告高金祥對伊並無侵權行為存在，因被告高金祥於士林地檢署偵查中自承有收受伊所借之400萬元，未約定利息亦未定有返還期限，但目前無法償還等節，堪認伊與被告高金祥之間具有消費借貸之法律關係，被告高金祥應返還400萬元予伊。若認仍無法認定伊與被告高金祥之間有何投資或消費借貸之關係存在，因被告高金祥已承認有收受伊所給付之40
0萬元，其既無法律上原因而受有給付，自屬不當得利，亦應予返還。如鈞院認先位訴訟沒有理由，爰再依民法第184條第1項後段、第474條第1項、第179條規定提起備位訴訟，並請求鈞院擇一有理由為裁判。
㈢先位聲明：（一）被告謝政洲應給付被告高金祥400萬元及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領。（二）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：（一）被告高金祥應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告謝政洲雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟於本院審理時
曾辯稱：被告高金祥有約伊去標法拍屋，價金為1388萬元，伊出資100萬元現金並以伊名義貸款1110萬元，被告高金祥只有出100多萬元，卻對外宣稱系爭建物是他的，系爭建物實際上應該是伊所有，且系爭建物出售時，被告高金祥還謊稱虧本只賣1200萬元，結清伊銀行貸款後亦僅給伊70萬元，買賣完成後買方才告知實際價金為1770萬元，故被告高金祥還拿走其中570萬元價差，伊有質問被告高金祥此事，被告高金祥卻稱因為他和買方在交往，後來被告高金祥也跑了，買方才知道她也被騙，系爭建物主要都是交給被告高金祥處理，出售時被告高金祥也不讓伊認識買方，還跟買方、代書串通好，都告知伊只有賣1200萬元，伊也不是被告高金祥之表弟，伊是在出售五股房屋時才認識被告高金祥，因而一起去投資法拍屋等語以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告高金祥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、原告先後於103年9月24日交付3萬元，翌日匯款97萬元至被告高金祥所指定之百業通國際開發有限公司帳戶，另於10
4年1月19日匯款300萬元至被告高金祥之帳戶等節，有10
3年9月24日收據、103年9月25日及104年1月19日國內匯款申請書（兼取款憑條）等件影本在卷可參（見本院卷第12至14頁），原告所述本非無據；又被告高金祥對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第28
0條第3項、第1項之規定，視同自認，是上情應堪認定。
四、先位部分㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。次按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號判例意旨參照）。是原告主張代位被告高金祥對被告謝政洲提起本訴，揆諸前開實務見解，必以被告高金祥確實對被告謝政洲有權利得以行使為前提。經查：
⒈被告高金祥於刑事案件偵查中供稱：當時標到法拍屋也就是
系爭建物需要資金才跟原告借錢，有說打算先出租等時間到再轉賣，如果有賺錢再分她，系爭建物目前登記屋主是伊表弟即被告謝政洲，因為他信用比較好，當初也是用他名義去貸款，原告口中桃園市○○區○○路○○巷○號5樓之2的房屋是伊二哥的房子，與本案無關，被告謝政洲也對伊向原告借錢的事不知情等語（見本院卷第95至96頁）；是被告高金祥固曾表示系爭建物是其所投資之法拍屋，而登記在被告謝政洲名下，惟被告謝政洲對於被告高金祥有向原告借款一事並不知情。
⒉然被告謝政洲已當庭否認系爭建物係被告高金祥借名登記在
其名下，並稱其非被告高金祥之表弟，而係被告高金祥邀其投資法拍屋才購買系爭建物，且多數資金均係其所出資及貸款，嗣後出售也遭被告高金祥訛稱低價出售而從中取得差價等語（見本院卷第85至87頁），則被告謝政洲否認與被告高金祥就系爭建物有何借名登記關係存在，本難僅憑被告高金祥片面之詞即認被告2人間就系爭建物有借名登記契約存在。況原告自承被告謝政洲於庭外確實曾出示系爭建物出售之銀行資料以及其與被告高金祥之LINE對話紀錄，確實可認被告2人並無親屬關係等語（見本院卷第92頁），足見被告高金祥於刑事偵查中稱被告謝政洲為其表弟顯屬謊言，又參諸常情，被告高金祥無故謊稱被告謝政洲為其表弟，顯係為隱瞞其餘實情，而以此取信他人，是被告高金祥前開所述內容難認可採；換而言之，被告謝政洲所辯應非無據。
⒊又被告謝政洲固不否認被告高金祥亦有出資購買系爭建物，
惟其表示系爭建物買入價格共1388萬元，但被告高金祥僅出資100多萬元，系爭建物並經被告高金祥代為處理出售事宜，雖以1770萬元出售，卻向其謊稱僅賣1200萬元，嗣經買方告知，始知其中570萬元價差亦遭被告高金祥取走等語（見本院卷第85頁），則依被告謝政洲所述，被告高金祥對系爭建物出資比例非高，卻以上開方式侵吞系爭建物出售之價金近3分之1，本難認被告謝政洲尚須交付任何價金予被告高金祥。
⒋本件既無從認定被告2人間就系爭建物存有借名登記關係，
原告亦無提出任何實證使本院足認被告高金祥對於被告謝政洲有任何債權之權利存在，縱原告確實為被告高金祥之債權人（詳後述備位部分），亦因被告高金祥對於被告謝政洲並無權利得以行使，而無從依民法第242條代位被告高金祥對被告謝政洲請求。
㈡從而，原告既無從代位被告高金祥向被告謝政洲請求，原告主張代位被告高金祥對被告謝政洲請求給付，顯無理由。
五、備位部分㈠原告主張被告高金祥自承與其有消費借貸關係，而依消費借
貸法律關係請求被告高金祥給付400萬元等語。經查：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又民法第478條規定：
消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。再按，貸與人如已對借用人起訴，而起訴狀繕本業已送達借用人，可認貸與人已對借用人為催告，且截至言詞辯論之日止，為時已逾1個月以上，亦可認貸與人之請求與民法第478條規定相符（最高法院70年台上字第2011號判例意旨參照）。經查：
⑴被告高金祥於103年9月24日收受原告所交付之3萬元，並
簽發收據，載明「茲收到呂宥儀小姐參萬元訂金作為買房子用途」，有103年9月24日收據在卷可參（見本院卷第12頁）；於刑事案件偵查中供稱：有收到原告103年9月25日之97萬元匯款以及104年1月9日之300萬元匯款因為要投資法拍屋以及因為標到法拍屋需要資金，所以才跟原告借錢，都沒有約定利息及還款時間，原告亦有於103年9月24日匯款3萬元給伊等語（見本院卷第95頁），並供稱伊確實有欠原告錢，因為房地產不景氣，所以沒辦法預期還錢等語（見本院卷第98頁）。則依被告高金祥上開所述，其並不否認有向原告借款而未歸還，且被告高金祥對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認，亦堪認被告高金祥確實有向原告借款400萬元且迄今未歸還，是原告依民法第474條第1項規定請求被告給付400萬元為有理由。
⑵而原告亦稱係以起訴狀繕本送達為對被告高金祥返還之催告
（見本院卷第9頁），起訴狀繕本已於107年10月29日向被告戶籍地及居所地寄存送達（見本院卷第63、64頁），即堪認原告已依民法第478條規定對被告為返還之催告。
⒉復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。另按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院99年度第
7次民事庭會議決議足參）。經查，按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，民法第120條第2項、第
121條第1項分別定有明文。而本件起訴狀繕本乃係於107年10月29日寄存送達，故至107年11月8日發生送達效力，再依民法第478條之規定，因自本件起訴狀繕本送達予被告之翌日即107年11月9日起算一個月之相當日（即107年12月8日），方發生催告之效力，是被告高金祥於107年12月
8日催告期限屆滿前仍未給付，始負遲延責任，故原告僅得請求被告高金祥自107年12月9日起負遲延責任。是原告請求被告自107年12月9日起負遲延責任，為有理由，可以准許；逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許。
㈡另原告主張依民法第184條第1項後段、第474條第1項、
第179條規定提起備位訴訟，並請求本院擇一為有理由而為裁判，既原告依民法第474條第1項請求被告高金祥給付40
0萬元為有理由，其餘依民法第184條第1項後段、第179條請求部分，爰不再審酌，併予敘明。
六、綜上所述，原告先位主張代位被告高金祥對被告謝政洲請求給付400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由。惟其備位依民法第474條第1項請求被告高金祥清償借款400萬元及自107年12月9日起至清償日止按週年利率5％計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無理由，不應准許。
七、末原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，本院依民事訴訟法第392條第2項規定並得職權宣告被告高金祥預供擔保而免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，因假執行之聲請失所附麗，均應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年3月29日
民事第二庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月1日
書記官劉寶霞