裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1783號民事判決
裁判日期：民國97年07月14日
裁判案由：損害賠償
台灣台北地方法院民事判決90年度重訴字第1783號原告丁○○
戊○○丙○○兼上三人訴訟代理人己○○共同訴訟代理人 謝清傑 律師被告乙○○
日盛 期貨股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 薛雅之 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）之法定代理人原為 林亮光 ，嗣於本院審理中之民國91年4月9日變更為 張福堂 ，嗣又於92年7月11日變更為 蔡裕彬 ，再於94年12月26日變更為 劉青雲 ，嗣又於96年7月5日變更為甲○○，業據其提出日盛期貨公司變更登記表4件為證，並分別據張福堂、蔡裕彬、劉青雲、甲○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第144頁、卷三第166頁、卷六第235頁、卷八第
100頁），續行訴訟，核無不合，應予准許，合先陳明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項前段定有明文。
⒈本件原告於起訴時，係請求被告連帶給付①原告丁○○新台
幣（如未載明幣別者，下同）700,000元、②原告戊○○626,434元、③原告己○○673,759元及美金46,284元（於給付時按新台幣兌換美元之匯率以新台幣給付之）、④原告丙○○851,383元及美金61,599.1元（於給付時按新台幣兌換美元之匯率以新台幣給付之），暨各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一之起訴狀所載）。
⒉嗣原告93年7月7日以民事準備㈧狀及93年10月29日民事追
加訴訟標的狀主張「被告就原告之金錢，根本未用以下單」等情，而請求追加民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷三第332頁、第398頁）⒊原告復於94年8月10日變更聲明而請求被告除連帶給付起訴
狀所載之金額外，復應給付①原告丁○○、戊○○、己○○自88年6月3日之翌日起，及②原告丙○○自88年5月4日之翌日起，均至清償日止，按月利率12％可得預期之利益，並③應賠償原告己○○自90年6月29日之翌日起至清償日止，按每年600,000元計算己○○因本訴訟造成無法正常工作之收入損失、精神損失、交通費損失等所受之損害（見本院卷四第451頁、第452頁）。
⒋原告嗣又於94年10月6日具狀變更聲明而請求被告連帶給付
①原告丁○○700,000元、②原告戊○○626,434元、③原告己○○673,759元及美金46,284元、④原告丙○○851,383元及美金61,599.1元，暨原告丁○○自88年7月17日之翌日起、原告戊○○、己○○、丙○○均自88年7月16日之翌日起，按每年可預期的平均交易獲利率144％加上按年息5％之總和（即每年149％）計算（見本院卷五第15頁）。
⒌原告再於95年4月20日具狀變更聲明而請求被告：①自88年
7月18日起至清償日止，連帶給付原告丁○○700,000元、原告戊○○576,434元、原告己○○新台幣673,759元加上美金46,134元、原告丙○○新台幣851,373元加上美金61,599.10元，及均按年利率5％所計算之利息、②自88年
7月18日起至本件言詞辯論終結日止，每月一日連帶給付原告4人前揭所投入之金額乘以12％交易獲利率所計算出之可得預期之利益之金額（見本院卷六第328頁）。
⒍惟原告所為上開訴之追加、變更，①均經被告表示反對（見
本院卷三第412頁、卷四第314頁、卷四第406頁、卷五第
249頁、卷六第369頁、卷八第88頁）；且②原告起訴之基礎事實，係被告乙○○未經其授權擅自下單交易、轉帳，而侵害其權利，至其追加聲明之基礎事實則係指被告未實際下單撮合，且被告乙○○所提供之廣告不實，詐欺原告而致其權益受損，兩者之基礎事實顯不相同；亦③有礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告前開所為訴之變更、追加，不符合民事訴訟法第255條第1項但書各款之規定，尚難允准（本院已另行裁定駁回）。故本件僅就原告起訴狀所載之事實及聲明而為審酌。
乙、實體方面：
一、原告之主張及聲明：
(一)被告乙○○原為被告日盛期貨公司所僱用之營業部副理。原告己○○在日盛期貨公司各開立00000000及0000000帳戶以為台股指數（TAIMEX）及摩根台股指數（SIMEX）期貨交易之用。88年2月間被告乙○○向原告己○○一直推銷台指期貨（TAIMEX）和摩指期貨（SIMEX）改良後柏瑞圖的期貨套利程式，聲稱此套利程式已驗證2個多月，可靠安全，保證其操作一定會遵照客戶之指令，不會因佣金或手續費而任意下單，若有套利機會，一定通知原告己○○，並徵得同意後才進場或出場。原告己○○信其所言，自88年4月16日起乃委託乙○○監視套利機會。初始被告乙○○均依法令規定按原告己○○之指令操作，並告知套利機會進場及出場時機，經原告首肯後才依指示操作。嗣後因略有獲利，被告乙○○要求原告代為介紹新客戶，原告己○○遂介紹其妻即原告丙○○、原告己○○之舅舅戊○○、友人丁○○委由被告乙○○監視套利機會。
(二)詎料，被告乙○○竟意圖增加業績，以為被告日盛期貨公司賺取期貨交易手續費，竟然自88年5月初至同年7月17日為止，未經通知原告4人進場及出場時機，未徵得原告之同意而私下擅自代客操作期貨套利，且作不必要之換倉，另偽造轉帳授權書，以符追繳保證金所需，致原告己○○、丙○○、戊○○3人於88年7月16日被斷頭出場，而丁○○於88年
7月17日被斷頭出場後，還被追繳保證金20,022元。原告等人於被斷頭後，經仔細查證進而發現被告乙○○未經授權擅自下單的違法犯行，因此於88年7月20日或21日前去被告日盛期貨公司爭議，且要求被告日盛期貨公司當場播放錄音帶以解決雙方爭議，惟被告日盛期貨公司置之不理。原告不得以遂於88年9月3日及同年11月17日寄出存證信函要求被告日盛期貨公司保存所有的相關文件（包括轉帳授權書）、錄音帶以利未來法院調查之用，並要求被告日盛期貨公司播放錄音帶，惟被告日盛期貨公司仍是置之不理。原告不得以只好提出訴訟以解決雙方紛爭。
(三)查被告等所為，係①未經原告4人委託、授權，擅自下單交易、②未經原告4人授權，擅自從原告4人的客戶保證金專戶內提領賸餘保證金、權利金後，又擅自將該提領的款項移轉至保證金不足的另一客戶保證金專戶內、③變造原告4人分別出具的唯一1份轉帳授權書以進行客戶保證金專戶內賸餘保證金、權利金之相互撥轉，而違反受託契約、期貨交易法第71條、第74條之規定，並觸犯刑法第210、215、216條和第342條等罪責，故被告乙○○係故意以不法方法侵害原告4人之權利，應依民法第184條第1項前段、第2項規定負損害賠償責任。又被告日盛期貨公司為被告乙○○之僱用人，依民法第188條第1項規定及受託契約第16條第2項約定，應與乙○○連帶負損害賠償責任。又被告乙○○為被告日盛期貨公司之使用人，其就原告4人與被告日盛公司間委任契約之履行有故意、過失之歸責因素存在，故原告亦得依民法第544條規定，請求被告日盛期貨公司負賠償之責。
(四)聲明：⒈被告應連帶給付原告丁○○700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告戊○○626,434元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊被告應連帶給付原告己○○673,759元及美金46,284元（於
給付時按新台幣兌換美元之匯率以新台幣給付之），並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒋被告應連帶給付原告丙○○851,383元及美金61,599.1元
（於給付時按新台幣兌換美元之匯率以新台幣給付之），並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒌原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告日盛期貨公司之答辯及主張：
(一)原告4人先後對於被告乙○○、被告日盛期貨公司人員林雪季、 曾盈瑞 （交易員）、 黃正雄 （總經理）、 萬露茜 （交易部經理）、 葉美玲 （出納）、 陳光彥 （業務經理）等人所提出刑事告訴，均不起訴確定，此有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）89年度偵字第19167號、91年度偵字地24224號、92年度偵字第10919號、93年度偵字第19397號、94年度偵字第23152號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署91年度上聲議字第2059號處分書、92年度上聲議字第2657號處分書及鈞院91年度聲判字第126號刑事裁定（駁回原告
4人聲請交付審判）可查（見鈞院卷三第145頁至第152頁、卷四第424頁至第428頁、卷五第304頁至第325頁、卷六第279頁、第280頁）。足證被告等確無不法之行為。
(二)被告乙○○確獲原告等人委託下單，此由被告乙○○與原告等人聯絡頻繁通聯紀錄足證（見鈞院卷六第18頁至第156頁）：故原告等縱因期貨交易發生損失，亦應由原告等自行承擔結果。且原告等均按時收到被告日盛期貨公司之報告書與期貨交易人對帳單，當時原告等均無異議，顯已承認對帳單所載各筆交易。
(三)本件原告4人同時有國內、外交易帳戶，亦已先後出具結匯授權書，同意被告日盛期貨公司於「一、依本人指示交付剩餘保證金、權利金。二、支付期貨交易保證金、權利金、清算差額及相關稅金、費用。三、支付日盛期貨佣金或其他手續費。四、支付銀行結匯所需相關費用。」之情況下，可依實際結匯之匯率，代理原告等人辦理結匯及轉帳事宜，被告日盛期貨公司並無任意轉帳情事（至於原告等於起訴狀所附原證10之轉帳授權書，並非被告日盛期貨公司轉帳作業之文件）。準此，依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會91年11月25日（91）證基字第1483號函示內容，足證被告日盛期貨公司確經原告等授權轉帳。
(四)被告乙○○執行職務並無不法，已如前述。故原告主張被告日盛期貨公司應與被告乙○○連帶負侵權行為損害賠償責任，洵非有理。況且，被告乙○○具有期貨經紀商業務員測驗合格證書，且台灣期貨交易所股份有限公司業於88年11月3日、9日及15日，就原告4人檢舉被告日盛期貨公司前營業員乙○○未經同意代客操作及轉帳一事，至被告日盛期貨公司進行專案查核，查核結果並無異常，足見被告日盛期貨公司對於營業員乙○○之選任監督已盡相當之注意。
(五)退萬步言，原告等既自承有定期收到被告日盛期貨公司寄發之對帳單，足證原告明知期貨交易之明細及損益，卻從未表示交易對帳單及月對帳單等記錄有誤，甚且繼續下單並補繳保證金，則對於損害之發生或擴大，原告之可歸責性顯屬重大，依民法第217條第1項規定，懇請鈞院斟酌原告與被告日盛期貨公司之與有過失比例，原告之過失顯然較重，免除或減輕被告日盛期貨公司之賠償金額。
(六)聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如獲不利判決，被告日盛期貨公司願供擔保，請准免予假執行。
三、被告乙○○之答辯及主張：
(一)被告日盛期貨公司之答辯均予援用。
(二)被告乙○○於每筆交易成交後，除立刻電話回報外，並將之傳真給原告，在原告所提供之買賣委託書上尚有被告乙○○登記在上方回報傳真時間及傳真的電話（見鈞院卷四第197頁），由原告所主張之「被告乙○○使用戊○○帳戶期貨交易時間一覽表（即告證13）」內容，亦可證被告乙○○確實的將每次成交的買賣委託書傳真給原告，而原告也都有收到，而之前原告於審理中也承認此事。換言之，除砍倉該次外（該筆係公司依交易規則執行砍倉交易，其執行係由結算部處理，成交的買賣委託書並未交營業員保管，故未傳真），其餘每1筆交易，原告皆有收到被告乙○○的傳真。
(三)按公司依約執行轉帳交付保證金，為法所明定，且原告亦於受託契約中簽章同意授權轉帳，被告乙○○無需造假。再者，原告若不願轉帳，則在接到電話告知或收到傳真後即可表示其應轉入金額的期貨部位要任由公司於次日開盤前以開盤價平倉或其要另外匯款（交易規則：當客戶在倉的期貨部位其權益總值低於維持保證金時，須依規定於次日開盤前補足至原始保證金，若未補足，則公司依規進行砍倉，以開盤前市價掛入交易所，進行撮合。）。但被告乙○○從不曾接到原告表示要任由公司平倉或另外匯款的電話，或反應轉帳的任何事，今原告係因輸不起始提起本件訴訟。總而言之，被告乙○○並未擅自交易，所有交易皆經過原告指示下單，也依規定回報，依約定傳真，其他相關交易程序如轉帳、換匯，也皆是先經過原告授權，原告之指控實為無理。
(四)聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如獲不利判決，被告乙○○願供擔保，請准免予假執行。
四、本院得心證之理由：
(一)按期貨交易是利用槓桿原理進行高風險、高利潤的保證金交易，通常期貨契約之保證金為契約價值之5％至10％之間，其財務槓桿效用約為股票市場之5至7倍。高槓桿的特性，可使期貨交易之獲利放大，同時也可能造成損失倍增，為控制風險，遂有每天計算保證金是否足夠之規定（此為期貨交易之另一個特性，稱為「每日結算」）。如果一經洗價後發現保證金不足，交易人必須於期貨商規定的時間內補足保證金，否則期貨商有權結清交易人的部位。保證金則分為「原始保證金」與「維持保證金」兩個層次，交易人必須於交易前繳交原始保證金至期貨商指定之銀行帳戶，如果行情不利於交易人，致使保證金水位低於維持保證金，則交易人必須補足保證金至原始保證金水準。
(二)經查：本件原告主張：①被告乙○○於88年間為被告日盛期貨公司所僱用期貨營業部副理；②原告己○○在被告日盛期貨公司各開立0000000及00000000帳戶以為台股指數（TAIMEX）及摩根台股指數（SIMEX）期貨交易之用；③原告丁○○於88年5月29日在被告日盛期貨公司開立00000000（國外期貨）及0000000（台股指數期貨）交易帳戶，各存入300,000元台幣以為保證金：④原告戊○○於88年5月31日在日盛期貨公司開立000000000及0000000交易帳戶，於上開帳戶各存入300,000元台幣以為保證金；⑤原告丙○○於88年5月31日在日盛期貨公司開立00000000（國外期貨）及0000000（台股指數期貨）交易帳戶，原告等並簽立「受託契約」、「風險預告書」、「期貨交易受託契約書增補附件─交易細則暨知會書」、「開戶聲明書」等文件交付被告日盛期貨公司等情，為兩造所不爭執，復有前揭「受託契約」在卷可憑（見本院卷一第89頁至第100頁），並經本院調借台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第19167號偵查卷宗查明屬實（見附於該偵查卷宗卷二第125頁至第163頁之上開文件影本），堪信為真實。惟原告主張被告乙○○有未經原告授權而擅自下單及擅自挪用保證金之侵權行為等語，則經被告乙○○、被告日盛期貨公司所否認，茲就兩造之爭執點分述如後。
(三)關於原告主張被告乙○○未經授權而擅自下單之爭點部分：本件原告指稱被告乙○○有未經原告授權而擅自下單之行為等語，固據其提出買賣報告書、期貨交易人對帳單及月對帳單等文件影本為證（見本院卷一第14頁至第42頁），惟查：
①原告丙○○於88年4月12日即出具委任授權書予被告日盛
期貨公司，該委任授權書並載明：「委任人（授權人）丙○○茲授權受任人（被授權人）己○○代理本人與貴公司進行以下期貨交易之相關行為：…⒊委託從事期貨交易、⒋辦理結算交割事宜…」等語（見本院卷五第292頁、台北地檢署89年偵字第19167號偵查卷宗卷二第6頁）。
②原告己○○於其製作之錄音譯文中自陳其妻丙○○授權由
己○○代為下單等語（見本院卷二第73頁），於其92年4月14日民事陳述㈤狀內亦載明：「…但若未聯絡上丙○○（當時是家庭主婦），被告乙○○亦可於下單前，通知己○○並取得其同意便可下單…」等語（見本院卷三第110頁）。
③而由本院會同兩造勘驗（見本院卷七第286頁至第288頁
、第301頁、第302頁、第347頁至第349頁、第351頁至第354頁、卷八第2頁、第3頁之言詞辯論筆錄）之88年7月2日至88年7月19日之期貨交易錄音譯文（見本院卷七第360頁至第369頁被告日盛期貨公司所提出之譯文、卷八第10頁至68頁原告所提出之譯文）顯示下列內容：
⑴31頻道序號10之錄音譯文顯示：「…（鄭）：你今天下
完班的時候，整理一下資料，你幾點下班？（洪）：我12點啦！我會把資料整理好，包括…（鄭）：你整理哦！把我那個帳戶跟我舅舅（指原告戊○○）跟 阿吉仔 （指原告丁○○）帳戶從進去到現在總共損失多少，列個表給我。還有我和我太太7個帳戶，1個人7口那個。
（洪）好！好！」等語（見本院卷八第18頁）。⑵31頻道序號11之錄音譯文顯示：「…（鄭：）你看看現
在哦！我的帳戶，阿吉仔他們和我太太的帳戶從轉倉以後到現在的損益情況，把成本都算進去，好不好？」（見本院卷八第20頁）。
⑶31頻道錄音序號23、24、25：「…（洪：）你現在要買
進來嗎？要買進來，現在就只剩你太太那邊。（鄭：）對啊！就在我太太那邊買…」「…（鄭：）365.5，那你365.5幫我進場好了。（洪：）好！365.5買2口。
買1口就好了，全部分2次買。（鄭：）好！先買1口。…」「…（鄭：）364.5用我太太的帳戶買進1口。
…」等語（見本院卷八第33頁至第36頁）。
⑷31頻道錄音序號31：「…（洪：）你的部分不用再補了，你太太的部分還要再補。（鄭：）補多少錢？（洪：
我算一下哦！你舅舅和阿吉仔要補一點哦！…（鄭：）你反正全部幫我算出來啦！（洪：）好！你太太要補。
…（洪：）這個沒有錯，你太太需要補35萬4千進來，你那個，那個誰。（鄭：）丁○○阿吉仔…（鄭：）你說阿吉仔和我舅舅沒補沒關係？（洪：）沒補沒問題，他還夠，你太太的部分就要補。（鄭：）等一下，我馬上會去辦。（洪：）阿吉仔和那個我下午幫他轉過去。
（鄭：）好啦！…」等語（見本院卷八第45頁）。
④本院勘驗之上開期貨交易錄音內容雖無法顯現系爭期貨交
易之全部，惟原告不爭執其真正（見本院卷六第242頁）之「受託契約」第2條第4款及第13條第3款業已約定：
「雙方之連繫方式，由乙方（即被告日盛期貨公司）將告知事項以口頭通知或書面送達本契約上所載之甲方（即原告）處所，甲方若有異議，須在乙方規定之時間內具函至乙方處所，否則將視為無異議。」、「乙方於次交易日送交甲方前一交易日之買賣報告書，於每月五日送交甲方上月份之交易月對帳單，若未收到或與實際不符，甲方應於送交日起算，五日內具函至乙方處所，否則視為無誤，甲方嗣後不得再行主張任何權利或為其他請求。」等語（見本院卷一第89頁、第90頁）。而被告日盛期貨公司抗辯其對於當日有交易之期貨交易帳戶均會寄送「買賣報告書」，且每月均對客戶以掛號方式寄發「期貨交易人月對帳單」，以供客戶作為該帳戶之期貨交易對帳用等語，原告等於台北地檢署89年偵字第19167號案件偵查中並不爭執渠等有收到被告日盛期貨公司所寄送之88年6月30日之月對帳單（見本院卷六第160頁至第178頁），原告己○○就此於本院91年6月27日審理時亦自承其有收到對帳單等語（見本院卷二第63頁之言詞辯論筆錄），復參以①原告亦自行提出期貨交易人對帳單、月對帳單、買賣報告書（見本院卷一第14頁至第42頁），及參以②被告日盛期貨公司所提出其交寄對帳單予原告己○○、丙○○2人之88年6月起至88年8月止及其交寄予原告丁○○、戊○○2人自
88年7月及88年8月之中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根影本（見本院卷一第101頁至第116頁）等情，堪信原告等確有收到被告日盛期貨公司所交寄之對帳單之事實。
然原告等收受上開對帳單後，不僅均未表示異議，復於收到對帳單後，被告通知補繳保證金時，再補入保證金於渠等帳戶內，足見原告丁○○、戊○○、丙○○業已事先授權原告己○○代為下單，否則不致有如上反應。
⑤再者，由以下資料，亦足見原告己○○曾事先授權被告乙○○下單，且表示事後告知原告即可：
⑴錄音序號10：「…（鄭：）然後呢，你今天如果買賣，
不要太頻繁。（洪：）我懂！（鄭：）要補就補回來就好，不要買太多了。…（鄭：）看好！再下去買。（洪：）我懂！ＯＫ！好！」等語（見本院卷八第18頁、第19頁）。
⑵錄音序號13：「…（鄭：）今天可能會有低檔，你可以
進去，然後我認為收盤可能說不定會漲。…」等語（見本院卷八第22頁）；錄音序號14：「…（洪：）今天應該會有機會哦！（鄭：）那你看一看好了。…（鄭：）然後該做的就做，但不要操作太多就對了。…（鄭：）那你做的時候，做完就要告訴我。做的時候，最好有時間也告訴我。…」等語（見本院卷八第23頁）。⑥至原告等雖稱當時看不懂對帳單之內容，致渠等不知被告
乙○○有盜用帳戶而擅自下單之情事等語。然上開被告日盛期貨股份有限公司所寄交之期貨交易人對帳單均載明「交易日」、「買」、「賣」「商品」、「價格」、「支出（虧）」、「存入（盈）」等欄位，月對帳單則除載有「交易日」、「買入」、「賣出」、「商品明細」（載有「提領」、「存入」等語）、「成交價」等欄位外，並載明「本月存提淨額」、「本月佣金費用」、「本月期貨契約交易損益淨額」、「本月月底餘額」等內容，而上開內容並無語意不明或令人無法理解之處，故原告等 陳稱渠 等看不懂對帳單而不知被告乙○○有下單之事實，尚難憑採。
⑦綜上以觀，足見被告乙○○之下單行為，均係事先經過原
告等直接或間接授權而為之，從而原告主張被告乙○○有未經授權擅自下單之侵權行為等語，尚難憑採。
(四)關於原告主張被告乙○○未經授權擅自轉帳之爭點部分：又原告主張被告乙○○變造轉帳授權書，擅自將原告之台指期或摩台指期帳戶內之保證金，由其中一帳戶轉入另一帳戶等語，亦據其提出轉帳授權書影本共14份為證（見本院卷一第43頁至第57頁）。然查：
⒈現行期貨交易開戶文件，皆附有結匯轉帳授權書供交易人簽
具，其目的及用途係為從事國外期貨交易時，由交易人授權期貨商得代為進行結匯轉帳，以支應從事國外期貨交易所需之保證金及手續費等。該等授權係於開戶時即簽具，且為一次概括授權，此有台灣期貨交易所股份有限公司91年12月5日台期（稽）字第09100069320號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會91年11月25日（91）證基字第1483號函各1件在卷可憑（見本院卷四第209頁至第212頁、卷五第375頁至第378頁）。而被告日盛期貨公司所提出之原告4人之結匯授權書（見本院卷一第117頁至第120頁），原告並不爭執其形式上真正（見本院卷四第349頁、第213頁至第216頁、卷六第242頁），上開結匯授權書中既載明：「本人（即原告）同意日盛期貨股份有限公司（以下簡稱…）於下列情形以本人名義，依實際結匯之匯率，代理本人辦理『結匯』暨『轉帳』事項：一、依本人之指示交付剩餘保證金、權利金。二、支付期貨交易保證金、權利金、清算差額…本人了解並同意承擔匯率之不同而產生之匯兌風險」等語。則參之上開函文內容，原告業已同意概括授權被告日盛期貨公司辦理結匯暨支付期貨交易之保證金轉帳等事項，自無須於每次結匯或轉帳時，均經原告再次出具同意書。從而被告等抗辯：原告所自行提出之轉帳授權書，僅係被告應原告之請求，而交付原告作為對帳之用等語，堪予採信。
⒉而由下列所示前揭本院會同兩造勘驗之期貨交易錄音內容，
亦可得知被告日盛期貨公司所為原告帳戶內保證金交互轉帳，業經原告所同意：
①31頻道錄音序號19：「…（鄭：）你等一下幫我查一下，
我跟我太太SIMEX帳戶可以領出多少錢？因為TAIMEX如果轉出來的時候，可能SIMEX要補錢給TAIMEX哦！…」等語（見本院卷八第28頁）。
②31頻道錄音序號31：「…（洪：）你的部分不用再補了，
你太太的部分還要再補。（鄭：）補多少錢？（洪：我算一下哦！你舅舅和阿吉仔要補一點哦！…（鄭：）你反正全部幫我算出來啦！（洪：）好！你太太要補。…（洪：
）這個沒有錯，你太太需要補35萬4千進來…（鄭：）你說阿吉仔和我舅舅沒補沒關係？（洪：）沒補沒問題，他還夠，你太太的部分就要補。（鄭：）等一下，我馬上會去辦。（洪：）阿吉仔和那個我下午幫他轉過去。（鄭：
）好啦！…」等語（見本院卷八第45頁）。
③31頻道錄音序號32：「（鄭：）乙○○哦！我現在要問你
哦！阿吉仔的帳戶是什麼？…（洪：）他總共我只有跟他轉6萬4過去啦！…（鄭：）等一下我還要幫他轉進10萬塊。…（鄭：）我舅舅我會幫他轉5萬，我太太35萬嘛！然後阿吉仔10萬，現在就要轉了。…（洪：）你還是匯到國內（帳戶）好了，你太太還是匯到國內，我再幫她轉過來就好了。（鄭：）哦！好好好！…」等語（見本院卷八第46頁、第47頁）。
⒊況且，依期貨交易法第71條第1款所載，期貨商除係依期貨
交易人之指示交付賸餘保證金、權利金者外，固不得自客戶保證金專戶內提取款項；然依據財政部證券暨期貨管理委員會87年10月8日（87）台財證（七）第83093號函所示，倘期貨商依交易人指示交付其於國外（內）客戶保證金專戶內之賸餘保證金、權利金，至其國內（外）客戶保證金專戶內，並透過金融機構以轉帳方式辦理上開撥付作業及留存相關紀錄文件者，可視為符合期貨交易法第71條第1款之規定，亦即上開情況仍屬於期貨商得自客戶保證金專戶內提取款項之情形，應認並無違反期貨交易法第71條之規定；此亦有該委員會90年4月24日（90）台財證（七）第116916號函附卷可稽（見本院卷四第217頁至第220頁、卷五第379頁至第
382頁），則依上開函文所述，被告乙○○既係在原告等直接或間接授權下為期貨交易行為，則其將原告等所開立之台指期及摩根指期兩保證金帳戶內之金額相互轉帳，並無損於原告之權益，即應認並無違反期貨交易法第71條之規定。
(五)按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。本件被告乙○○之期貨交易下單行為，既均係於原告直接或間接授權下為之如前所述，已難認被告乙○○有何「侵害他人之權利」可言。至期貨商之業務員不得接受未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易；期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易；固為期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款及期貨交易法第73條所明文。本件被告乙○○接受未具（原告丁○○、戊○○）委任書之原告己○○委託從事期貨交易及接受其全權委託行為部分，雖係違反前開規定而可認係違反保護他人之法律。然參之上開說明，被告乙○○此部分行為，仍須與原告所主張之損害有相當因果關係，原告始得請求賠償。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查被告乙○○縱有接受未具委任書之原告己○○全權委託從事期貨交易之行為，因該行為並非必然發生導致原告發生交易虧損之事實，參之上開說明，則原告本件主張之虧損，即難認與被告乙○○違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款及期貨交易法第73條等規定之行為有何相當因果關係。況且，原告收受被告日盛期貨公司所寄交之88年6月30日之月對帳單後，並無異議已如前述，而88年6月份對帳單所載原告等於台指期帳戶內之未平倉「口數」及摩台指期帳戶內結算「口數」，與原告等台指期帳戶於同年7月中旬被強制平倉（即砍倉，俗稱斷頭）及摩台指期帳戶於同年7月底結算之「口數」均屬相同，此亦有對帳單影本附卷可參（見本院卷一第166頁、第171頁、第176頁、第185頁、第
190頁、第195頁、第213頁、第221頁、第226頁、第
261頁、第270頁、第276頁），原告等上開交易帳戶內之「口數」既未有增減，原告等之台指期帳戶卻仍遭強制平倉，益認原告所主張之損失，純係市場行情波動所造成，而與被告乙○○是否違反上開規定而下單之行為無關。
(六)按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、19年上字第38號判例參照）。本件原告既未能於本院審理時舉證證明被告乙○○有未經授權而下單交易之事實，復未能證明其所受損害與被告乙○○之何行為具相當因果關係，從而其依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、民法第544條等規定及受託契約第16條第2項之約定，主張被告乙○○、日盛期貨公司應連帶負損害賠償責任，而請求被告乙○○、日盛期貨公司賠償如聲明所示之金額及利息，即屬無據，應予駁回。至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年7月14日
民事第二庭法官黃蓓蓓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年7月14日
法院書記官林蓮女