臺灣臺南地方法院96年度訴字第1862號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1862號刑事判決

裁判日期：民國97年10月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1862號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣高雄戒治所強制戒治中）指定辯護人 黃昭雄 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11644、17509號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之大麻叁包（淨重壹點玖柒公克）及內含有MDMA成分之搖頭丸貳顆（驗後淨重零點伍壹玖公克），均沒收銷燬。應執行有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收，扣案之大麻叁包（淨重壹點玖柒公克）及內含有MDMA成分之搖頭丸貳顆（驗後淨重零點伍壹玖公克），均沒收銷燬。
事實
一、乙○○前於民國87年12月3日因持有第一級毒品案件，經本院以87年度易字第3031號判處有期徒刑六月確定。再於88年2月4日因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第63號判處有期徒刑七年二月確定，二案定應執行有期徒刑七年四月，於92年7月7日假釋出監並付保護管束，於95年6月26日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論，猶不知警惕：
㈠其明知未經許可不得製造、販賣、持有、寄藏具有殺傷力之
各式槍砲及子彈，竟於96年7月30日數日前之某日起，在其臺南市○○區○○路○○○號9樓之13住處，受其僱主 孫文俊 之託，未經許可而代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）；具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈十六顆、金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈一顆、9mm制式子彈一顆（以下簡稱具有殺傷力之子彈十八顆）及不具殺傷力之非制式子彈七顆。
㈡乙○○又明知大麻及內含MDMA成分之搖頭丸為毒品危害防制
條例列管之第二級毒品，不得施用及持有，竟於96年7月30日前某日，向不詳之人取得第二級毒品大麻三包（淨重1.97公克）、內含有MDMA成分之搖頭丸二顆（驗後淨重0.519公克）而非法持有。
㈢嗣於96年7月30日下午1時許，為警持搜索票在上開乙○○住
處搜索時查獲，並扣得上揭具殺傷力之改造手槍一支、具殺傷力之子彈十八顆、不具殺傷力之子彈七顆及上開第二級毒品。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件就被告持有扣案槍彈部分，檢察官原係起訴槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之之未經許可無故「持有」其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈罪嫌，嗣於第一次審判期日經檢察官以言詞更正起訴事實及罪名為同條項之未經許可無故寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈罪嫌（見本院97年4月23日審判筆錄第2頁），基於檢察一體之原則，自應以更正後之犯罪事實及起訴罪名為審判之客體，合先敘明。
二、本案檢察官提出之證據，均據被告方面表示同意採為證據之意思，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
三、寄藏槍彈部分：㈠此部分事實，業據被告乙○○坦承不諱（見本院97年10月16
日審判筆錄第7-8頁），並有臺南市警察局第二分局96年7月30日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）及搜索過程之照片附卷可稽，並有改造手槍一支及子彈共廿五顆扣案可佐。而扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法及試射法二度鑑定結果，認為該支改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢驗其構造認為擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用。再經裝填適用子彈實際試射，測得彈頭發射速度為149公尺／秒，計算其發射動能為56焦耳，單位面積動能為96焦耳／平方公分（單位面積動能超過24焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮膚、超過20焦耳／平方公分足以穿入人體皮肉層），而應認為具有殺傷力。扣案之金屬彈殼加裝直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈廿三顆，先後經實際試射，共有十六顆可擊發而認具有殺傷力。其中四顆雖可擊發，但發射動能不足，認為不具殺傷力。另有三顆無法擊發，亦認不具殺傷力。金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈及9mm制式子彈各一顆，經試射後均可擊發，認為均具殺傷力。有該局96年8月20日刑鑑字第0960123885號槍彈鑑定書及97年5月13日刑鑑字第0970066777號函在卷可查。
㈡本件臺南市警察局第二分局所屬司法警察係依據第三人檢舉
被告之僱主孫文俊持有槍械及毒品，故以孫文俊為被搜索人而向本院聲請核發搜索票持以搜索上開被告之住所，此經查閱本院96年度聲搜字第839號卷內之搜索票聲請書、承辦偵查佐之簽呈與查證報告、檢舉人調查筆錄及搜索票確認無訛。可知司法警察於搜索前之蒐證結果並非認為被告持有該等槍彈，故被告始終供稱該等槍彈乃其僱主即搜索票所載對象孫文俊所有，即非全無憑據。又孫文俊因非當場遭警查獲持有該等槍彈，衡情亦有否認犯行以謀脫罪之高度可能。本院認為為自己之管領支配而持有具有殺傷力之槍彈，惡性及對社會潛在危險性應高於為他人受寄代藏該等物品，依「罪證有疑、利益歸於被告」之證據法則，應認定本件被告係受孫文俊之託而寄藏扣案槍彈之事實。
㈢綜上所述，被告寄藏具有殺傷力之改造手槍一支及子彈十八顆之事實已可認定。
四、持有第二級毒品部分：㈠訊據被告乙○○固就持有扣案之大麻及內含有MDMA成分之搖
頭丸乙節坦白承認，並就被訴持有第二級毒品罪為認罪之表示。但其另陳述：伊於該等毒品扣案之前，確曾施用大麻及MDMA毒品云云；被告之指定辯護人所為辯護意旨，則認為被告既曾施用第二級毒品大麻及MDMA，此部分持有毒品之行為應為施用行為所吸收，並與被告現經強制戒治之原因事實即施用安非他命之行為，一併接受觀察、勒戒與強制戒治處分，而非追訴審判等語。
㈡經查：
①扣案之大麻三包及搖頭丸二顆係於被告持有中為警搜索時查
獲之事實，已據被告供明在卷，且有臺南市警察局第二分局
96年7月30日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）及搜索過程之照片存卷可參。該等毒品經鑑定後，確認分別係淨重
1.97公克之大麻及驗後淨重0.519公克之內含有MDMA成分之搖頭丸，有法務部調查局96年10月5日調科壹字第09623071080號鑑定書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各一紙在卷可按。
②被告於警詢及偵查中，先後四度明白供述：扣押物品目錄表
編號18、19號之大麻及內含有MDMA成分之搖頭丸均非伊所有，而係孫文俊所有之物，伊並未曾施用大麻及（內含有MDMA成分之）搖頭丸等語（見警一卷第3頁、偵一卷第3、21、53頁）。及至96年11月6日第四次接受檢察官訊問時，始供稱：「（本件扣案毒品是何人的？）是我的。而且我沒有證據證明是孫文俊的」等語（見偵一卷第81頁）。顯見被告於本案偵查過程中，始終主張未曾施用大麻或內含有MDMA成分之搖頭丸，且前揭扣案之毒品均為其僱主孫文俊所有，最後始因無法證明該等毒品為孫文俊所有而供承自己所有。參以被告警詢甫經採尿，尿液中能否驗出大麻及有MDMA毒品反應猶未可知，司法警察並無事前告知無從自尿液驗出該等毒品反應之可能。是被告於審理時供稱：警詢時曾向警供承施用大麻及MDMA，因司法警察告稱因無法驗出則係持有云云，顯與卷存事證不相符合，自無可採，其顯有為謀獲致不受理判決之利益而虛偽陳述之高度可能。又前揭大麻及搖頭丸均係在被告房間內查獲乙節，復據實施搜索之司法警察 盧天道 、葉俊信於偵查中證述在卷（見偵卷第80頁），被告於警詢及偵查中辯稱該等毒品乃孫文俊所有，亦難憑信。
③被告自96年9月29日進入臺灣臺南看守所附設勒戒所執行觀
察勒戒處分起，至同年11月2日經勒戒所評鑑有無繼續施用毒品之傾向時為止，始終主張除安非他命外，別無施用其他毒品，而無「多重藥物使用」之情形，有上開勒戒所有無繼續施用毒品傾向證明及有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷足憑（見偵二卷第39、40頁），益徵被告供稱曾經施用大麻及內含MDMA成分製品之供述不足採信。
④被告於96年7月30日為警查獲毒品當日所採備份尿液（編號
：Ｃ3-156號），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，就大麻及MDMA項目均呈陰性反應、安非他命類則呈陽性反應，有該醫院97年3月31日濫用藥物成品檢驗報告附卷可證。已足以佐證被告於警詢、偵查及執行觀察、勒戒中至少五度陳述「未曾施用大麻及內含有MDMA成分之搖頭丸」乙節之真實性。
其嗣後供稱確曾施用該等毒品云云，核係為求脫免持有罪責之詞，不能採取，其持有上述扣案之大麻及內含有MDMA成分之搖頭丸之事證亦臻明確，同堪認定。
⑤本件於審理時曾經採取被告之體毛鑑定，結果並無大麻及MD
-MA之毒品反應（見本院卷附法務部調查局97年3月31日調科壹字第09700100610號鑑定書），但該等檢體亦呈安非他命陰性反應。然被告於警詢中所採尿液經檢驗後則呈安非他命陽性反應，已如前述。是以該等送驗之體毛顯然無法依檢驗方法區別分辨被告「曾經施用」及「未曾施用」之毒品，而不具有判斷事實之證據價值，附此敘明。
五、核被告之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之無故寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝罪（以下簡稱寄藏改造手槍罪）、同條例第12條第4項之無故寄藏子彈罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
被告於同一時地，以一行為受寄代藏具有殺傷力之改造手槍一支及子彈共十八顆，而觸犯寄藏改造手槍罪及寄藏子彈罪；復於同一時地，同時持有扣案之大麻三包及內含有MDMA成分之搖頭丸二顆，均犯持有第二級毒品罪，俱為想像競合犯，應從一重分別論以一個寄藏改造手槍罪及持有第二級毒品罪。其所犯該等二罪，犯意各別，行為互殊，構成要件不同，應分論併罰。本件檢察官主張被告原經起訴之持有或寄藏具有殺傷力之「非制式子彈」為經鑑定確認之六顆（見本院卷第25頁），嗣因再次送驗試射而獲知另有十一顆子彈具有殺傷力。被告寄藏該等第二次送驗試射之十一顆具有殺傷力子彈之部分，雖未據起訴，但與已起訴之寄藏子彈部分，存有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告有如事實欄所述之判刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件上開有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯各罪均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本院並未認定扣案之大麻及內含有MDMA成分之搖頭丸為被告之僱主孫文俊所有，故被告持有第二級毒品部分，自無從認為其「供出毒品來源，因而破獲」而得適用毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。辯護人此部分辯護意旨，核難採取。本件雖依罪疑唯輕之證據法則而認定扣案之槍彈為孫文俊所有，但檢察官並未依據被告之供述而查獲並簽分偵辦孫文俊持有系爭槍彈之罪責，有臺灣臺南地方法院檢察署97年5月8日甲○瑞宙96偵11644字第35619號函在卷可稽，是被告亦無由依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑。爰審酌被告前有販賣及持有毒品之前科紀錄，素行非端，受受寄代藏具有殺傷力之槍彈，對於社會安寧、人身安全造成之潛在性危害非輕。其持有第二級毒品則足以戕害自己或他人身心健康，惟念其始終供承犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨就所處徒刑部分定其應執行之刑。扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），既經鑑定認具有殺傷力，核屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於同具殺傷力之子彈十八顆，均已因試射而不復具有殺傷力，與同案查扣不具殺傷力之子彈七顆，均非屬違禁物，不併宣告沒收。扣案之大麻三包（淨重1.97公克）及內含有MDMA成分之搖頭丸二顆（驗後淨重0.519公克），則為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。
六、司法警察於上述時地同時並查扣「改造槍管二支」（扣押物編號13），經於審判期日勘驗該等扣案之槍管只是單純鐵管，並無基座可與槍身結合而作為槍枝零件使用，且長度僅約8公分及8.5公分（扣案槍枝之槍管長度約9.5公分，見本院97年10月16日審判筆錄第3頁），故其並非槍砲彈藥刀械管制條例第13條所示之「槍砲主要組成零件」至明，被告寄藏或持有該等「實為單純鐵管之槍管」，並未涉及犯罪，而無起訴效力擴張之問題，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃裕堯到庭執行職務中華民國97年10月30日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官陳振謙法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國97年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。