裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1343號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6720號、97年度營偵字第907號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之海洛因共叁小包（驗後淨重零點零陸玖公克）均沒收銷燬。扣案之分裝夾鍊袋貳拾個、吸管壹支、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含其內門號為0000000000號之SIM卡壹片）及販賣毒品海洛因所得財物新臺幣肆佰元均沒收。未扣案之販賣毒品海洛因所得財物壹萬柒仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之分裝夾鍊袋貳拾個、吸管壹支、行動電話壹支（序號：00000000000000
0號，含其內門號為0000000000號之SIM卡壹片）均沒收。未扣案之販賣毒品安非他命所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年。扣案之海洛因叁小包（驗後淨重零點零陸玖公克）均沒收銷燬，扣案之分裝夾鍊袋貳拾個、吸管貳支、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含其內門號為0000000000號之SIM卡壹片）及販賣毒品海洛因所得財物新臺幣肆佰元均沒收。未扣案之販賣毒品海洛因與安非他命所得財物共新臺幣貳萬壹仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得販賣，猶分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之集合犯意，先自民國97年3月間某日，在嘉義市區向綽號「 阿仁 」之成年男子 黃義棟 販入海洛因後，再以門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表一所示時間、地點，以表列方式，分別販賣海洛因予 邱隴 欲（3次）、 葉權葆 （15次）、 王基賢 （5次）、 洪啟鴻 （2次）、 林嘉鴻 （3次）、 周立行 （1次）以營利；另於附表二所示時間、地點，以表載方式，販賣安非他命予 朱伯翔 4次以營利（上開販賣之時間、地點、價錢、次數、方式及販賣所得均詳如附表一、二所示）。
二、嗣乙○○於97年4月28日上午9時55分許，在臺南縣○○鄉○○路與中正路口之「7-11超商」前與 邱隴欲 甫完成海洛因交易之際，為警當場查獲，並自乙○○身上扣得海洛因2小包（各含袋重約0.3公克、驗後淨重共0.052公克）；供其販賣毒品所用之分裝夾鍊袋20個、吸管2支、行動電話1支（序號：000000000000000號，含其內門號為0000000000號之SIM卡1片）；甫經邱隴欲交付之價金新臺幣（下同）400元及供其施用毒品所用之安非他命吸食器1組等物。又自邱隴欲所站立位置之地上，扣得甫經乙○○交付邱隴欲之海洛因1小包（含袋重約0.3公克、驗後淨重0.017公克）。
三、案經臺南縣警察局麻豆、新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、論罪科刑部分：
一、證據能力：本案檢察官提出之證據，均據被告方面表示同意採為證據之意思，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第2款、第159條之5第1項及第208條第1項等規定，應認為均有證據能力。
二、事實認定：㈠上揭事實，迭據被告乙○○於警詢及偵審中坦承不諱，核與
證人即買受人邱隴欲、葉權葆、王基賢、洪啟鴻、林嘉鴻、周立行及朱伯翔等人於警詢及偵查中證述情節相符，堪認被告任意性自白與事實相符。而上開部分買受人邱隴欲、葉權葆、王基賢及洪啟鴻於警詢中所採尿液，經送驗後均呈海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應，有該等證人之尿液採驗作業管制紀錄清冊及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽，足認該等買受人確有向被告購買海洛因以供施用之需求，益證被告與該等證人之供述屬實。又被告與各買受人之間所為關於買賣毒品之對話情形與內容，亦有通聯紀錄、通訊監察書及監聽譯文存卷可參。此外，並有扣自被告之海洛因2小包（各含袋重約0.3公克、計約重0.6公克）、分裝夾鍊袋20個、吸管2支（其中1支用以鏟裝安非他命、1支用以鏟裝海洛因）、行動電話1支（序號：000000000000000號、含其內門號為0000000000號之SIM卡1片）、毒品買賣價金400元及甫經被告交付邱隴欲之海洛因1小包（含袋重約0.3公克）扣案可佐。上述扣案之海洛因，經送鑑定後確認均含海洛因之成分無訛，扣自被告之2小包檢驗後淨重共為0.052公克、扣自邱隴欲站立位置地上之1小包檢驗後淨重為0.017公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書二份在卷可查。
㈡販賣金額之認定依據：
①證人葉權葆於警詢中證述向被告購買海洛因毒品1小包500元
、2小包為1000元，97年4月21日及24日則均係購買2小包各1000元之毒品等語（見警一卷第22-23頁）；該證人於偵查中則僅證述：伊係以每1小包500元之代價向被告買受海洛因，伊有時買500元，有時買1000元等語（見偵卷第115頁）。
爰依該證人上揭供述，作最有利於被告之計算方法，認定其共販賣予葉權葆2次1000元、其餘13次則均認定販賣500元。
檢察官以平均值即販賣8次500元、7次1000元計算被告販賣所得，雖非無據，但與罪疑唯輕之採證法則未盡相符，稍有未合。
②證人王基賢於警詢及偵查中除明白指出97年4月21及26日2次
向被告價購500元之海洛因外，餘均泛稱「每次500或1000元不等」（見警一卷第30頁、偵卷第105-106頁），爰依該證人上揭供述，作最有利於被告之計算方法，認定其共販賣予王基賢4次500元、1次1000元（不採取檢察官以平均值計算被告販賣所得之法律上理由同上）③至於被告販賣證人邱隴欲、洪啟鴻、林嘉鴻、周立行及朱伯
翔等人之次數及價金，既經該等證人明確證述在卷，自應依其等供述認定如檢察官之認定金額。
㈢綜上各節，本件被告販賣第一、二級毒品之事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係第一級毒品；安非他命為第二級毒品，毒品危害
防制條例第2條第2項第1、2款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。又刑罰法律所應處罰之販賣行為，主觀上必須出於營利之意圖，而屬營業犯之一種。衡諸社會常情，從事商業活動之人，無論係合法之商業活動或非法（犯罪）之商業活動，大多期待多次交易以獲取較多之利潤，此應屬舉世皆然之經驗法則。故被告先後多次販賣海洛因、安非他命之行為，顯係以反覆為一定行為，為其業務（營業）之犯罪定型，在刑法評價上各個行為之獨立性薄弱，難以強行割裂，應係數個同種販賣毒品舉動之反覆施行，應包括予以評價為一集合犯，各論以一罪。被告所犯販賣海洛因、安非他命二罪間，犯意各別、構成要件不同，應分論併罰。
㈡被告於接受臺南縣警察局新營分局所屬司法警察詢問中，供
出向持有0000000000、0000000000號行動電話、綽號「阿仁」（另一綽號「銅鐘」）之黃義棟購買海洛因及安非他命，（見警二卷第5頁、偵三卷第21-24頁），該分局遂依被告之證述查獲並報請檢察官偵辦黃義棟販賣第一、二級毒品罪嫌，有上開分局於97年9月1日以南縣營警偵字第0970014299號函附之97年5月22日南縣營警偵字第0971003247號刑事案件報告書在卷可稽。可認被告犯販賣第一、二級毒品罪均供出毒品來源，因而破獲乙節，其所犯上述二罪爰均依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。再被告販賣海洛因及安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒該等毒品之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因及安非他命之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一、二級毒品之部分各別再依刑法第59條規定遞減輕其刑。茲審酌被告滿18歲之後即無犯罪前科素行尚佳（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參），販賣海洛因及安非他命危害社會治安，惡性非輕，並參酌其犯賣次數、金額及犯後供承全部犯行顯見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
四、沒收：㈠扣案之海洛因共3小包（其中2小包自被告身上查扣，各含袋
重約0.3公克、驗後淨重共0.052公克；另1小包乃被告甫出售予邱隴欲而在地上查獲，驗後淨重0.017公克），均為查獲之毒品；該等毒品之包裝袋，均有毒品沾黏無法析離，應視同毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收併銷燬之。扣案之分裝夾鍊袋20個、吸管2支、行動電話1支（序號：000000000000000號、含其內門號為0000000000號之SIM卡1片）均為被告販賣毒品所用之財物（工具），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又該等物品既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償。其中被告於審理時供稱扣案之吸管2支，各用其中1支鏟裝海洛因及安非他命，該等吸管自應分別於被告所犯二罪各宣告沒收其中1支。
㈡再被告販賣海洛因及安非他命所得財物共21800元，為販賣
毒品所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。其中400元已經扣案，即無日後全部或一部不能沒收以其財產抵償之問題。至於未據扣案之21400元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物亦無追徵價額之問題）。
㈢扣案之安非他命吸食器1組，核與被告販賣毒品行為無涉，不併於本案宣告沒收，併予敘明。
乙、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨又認被告另於96年10月間某日起，在臺南縣新營市區向真實姓名年籍不詳綽號「遙遙」之成年女子販入海洛因及安非他命，因認此部分亦涉犯販賣（販入）第一、二級毒品罪嫌。
二、訊據被告乙○○固供承向綽號「遙遙」之女子購入海洛因及安非他命之事實，但堅決否認該等毒品亦供出售牟利之用，辯稱：伊向「遙遙」所買之毒品均係供己施用等語。
三、經查檢察官依被告所供而認定被告向「遙遙」購買毒品之時間為96年10月間，而被告於本件首次出售海洛因及安非他命之時間，則分別為97年3月初（出售海洛因予周之行）及同年3月底（出售安非他命予朱伯翔），時間相距長達四個月以上。而自96年10月至97年3月初之間，被告另又向綽號「阿仁」之黃義棟販入海洛因及安非他命以供出售，亦如前述。顯見被告於第一次出售海洛因及安非他命予周立行與朱伯翔之前，身上已無購自「遙遙」之毒品憑以出售他人，否則即無須再向黃義棟購買毒品。此外，本件除被告之所為「我的毒品都是向『遙遙』或『阿仁』購買」等非屬精確之供述外，亦無任何積極證據足以認定被告購自「遙遙」之毒品亦圖販出獲利，故被告辯稱購自「遙遙」之毒品僅供其自己施用等語，應屬可信。故此部分之公訴事實，即屬未獲嚴格之證明。
四、按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處，最高法院91年度台上字第763號、92年度台上字第2641號判決意旨足資參照。本件檢察官於起訴書上記載被告基於販賣海洛因及安非他命之犯意，於96年10間某日向綽號「遙遙」之女子販入海洛因及安非他命後，販賣予前述附表一、二所示之人，依起訴書所載並參酌前揭最高法院判決意旨，公訴人顯然認為被告向「遙遙」之女子「販入」第一、二級毒品以及「第一次賣出」第
一、二級毒品之行為，係單一犯意之接續行為，而非以數罪關係起訴。從而被告此部分被訴事實，與前述經論罪科刑之第一次販出海洛因及安非他命之犯罪事實，於公訴意旨上即存接續關係，而為單純一罪，此部分應不另為無罪判決之諭知。
本案經檢察官黃裕堯到庭執行職務據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。中華民國97年10月30日
刑事第三庭審判長法官鄭文祺
法官陳振謙法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國97年10月30日附表一：
㈠乙○○販賣第一級毒品海洛因予邱隴欲部分：
①時間：97年4月24日、26日及28日。
②地點：97年4月24日、26日均在臺南縣柳營鄉省道台1線「祿
園火葬場」旁，97年4月28日在臺南縣○○鄉○○路與中正路口之「7-11超商」前。
③次數：3次。
④價錢：前2次每1小包450元、第3次每1小包400元海洛因。
⑤數量：均1小包（前2次重量不詳，第3次含袋重約0.3公克、驗後淨重0.017公克）。
⑥方式：由邱隴欲以公用電話或門號0000000000號行動電話，
與乙○○使用之門號0000000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品，雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：1300元（2次450元、1次400元）。
㈡乙○○販賣第一級毒品海洛因予葉權葆部分：
①時間：97年4月上旬至4月24日止。
②地點：臺南縣新營市○○路上之「屈臣氏」、臺南縣六甲鄉
鳳林村某陸橋下、鳳林村省公路上之某「統一超商」等處。
③次數：15次。
④價錢：每1小包500元。
⑤數量：13次買1小包、2次買2小包（重量不詳）。
⑥方式：由葉權葆以0000000000號行動電話與乙○○使用之00
00000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品，雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：8500元。
㈢乙○○販賣第一級毒品海洛因予王基賢部分：
①時間：97年3月底至4月26日。
②地點：臺南縣新營市○○路某公園內等處。
③次數：5次。
④價錢：每1小包500元。
⑤數量：4次（包括97年4月21日及26日之2次）買1小包、1次買2小包（重量不詳）。
⑥方式：由王基賢以0000000000號行動電話與乙○○使用之00
00000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品，雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：3000元。
㈣乙○○販賣第一級毒品海洛因予洪啟鴻部分：
①時間：97年4月21日下午、同年月25日中午。
②地點：臺南縣○○鄉○○路與中山路口旁某菜市場附近。
③次數：2次。
④價錢：每1小包500元。
⑤數量：均1小包（重量不詳）。
⑥方式：由洪啟鴻以0000000000號行動電話與乙○○使用之00
00000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品，雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：1000元。
㈤乙○○販賣第一級毒品海洛因予林嘉鴻部分：
①時間：97年3月6日、7日、8日。
②地點：臺南縣柳營鄉重溪國小旁「7-11超商」附近。
③次數：3次。
④價錢：每包1000元。
⑤數量：均1包（重量不詳）。
⑥方式：由林嘉鴻以0000000000號行動電話與乙○○使用之00
00000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品（女的），雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：3000元。
㈥乙○○販賣第一級毒品海洛因予周立行部分：
①時間：97年3月初。
②地點：臺南縣柳營鄉篤農村某「全家便利超商」前。
③次數：1次。
④價錢：每包1000元。
⑤數量：1包（重量不詳）。
⑥方式：由周立行以00-0000000號地面電話與乙○○使用之00
00000000號行動電話連繫，向乙○○表示欲購買毒品，雙方約至上開地點交易。
⑦販毒所得：1000元。
＜乙○○總計販賣第一級毒品海洛因所得：17800元＞附表二（乙○○販賣第二級毒品安非他命予朱伯翔部分）：
①時間：97年3月底至4月底。
②地點：朱伯翔位於臺南縣新營市○○路○○○號住處附近、福懋加油站之公共廁所內等處。
③次數：4次。
④價錢：每次購買1000元之安非他命。
⑤數量：1包（重量不詳）。
⑥方式：由乙○○以所持用之0000000000號行動電話，撥打朱
伯翔所使用之0000000000號連繫，詢問朱伯翔要不要「弟弟（安非他命）」或「妹妹（海洛因）」，經朱伯翔表示欲購買安非他命後，雙方再約至上開地點交易。
⑦販毒所得：4000元。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。