裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第186號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告宋俊龍選任辯護人蕭智元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1242號），本院判決如下：
主文宋俊龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之NOKIA廠牌藍色行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、宋俊龍前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3756號判決分別判處有期徒刑10月、4月，並定其應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第604號判決分別判處有期徒刑11月、10月，並定其應執行有期徒刑1年7月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3613號判決判處上訴駁回，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第403號撤銷原判決，發回原審法院後，經臺灣高等法院以98年度上更一字第90號判決判處上訴駁回確定；上開4罪嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第1557號裁定定其應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後，於民國99年1月28日假釋出監，併付保護管束，迄至99年3月19日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，明知甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之NOKIA廠牌藍色行動電話1支插卡使用其所有之0000000000號行動電話門號SIM卡1枚，與持用0000000000號行動電話門號之 張錦堂 聯絡交易甲基安非他命之方式與條件（通話內容詳如附表所示），隨即於同日稍後，在新北市○○區○○街○○號張錦堂住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予張錦堂。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官、被告宋俊龍及辯護人，均同意作為證據（見本院卷第34頁），且於本院審理時提示檢察官、被告宋俊龍及辯護人均表示無意見（見本院卷第47頁反面至49頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開販賣甲基安非他命予證人張錦堂之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第33頁至反面、第47頁反面），核與證人即買受人張錦堂分別於警詢及偵查證述情節大致相符（見偵卷第142頁至反面、第260頁），並有與上開張錦堂證述內容相符之如附表所示監聽譯文在卷可稽，足徵被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
㈡、末按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之張錦堂間，均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。綜上所述，本件被告事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有前揭事實欄所載犯罪前案紀錄之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑或併科罰金，依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑部分不得加重其刑，是僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈢、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣第二級毒品之數量僅為一小包，販毒金額僅3千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑7年以上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑，其中罰金刑及有期徒刑部分，因同時存在有刑之加重及減輕事由，自應先加而後減之。
㈣、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品1次，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，並可能導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然念及被告犯後坦承犯行，深表悔意，犯罪後態度良好，販賣之數量甚微，犯罪所得有限，且販售情形屬吸毒者同儕間互通有無之犯罪手段，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。
㈤、沒收部分：
１、按「毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」（最高法院99年度第5次刑事庭會議參照）。
２、被告販賣第二級毒品予張錦堂所得之財物現金3,000元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
３、未扣案之NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），均係屬被告所有，且供其聯絡本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷，亦應依上揭規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第七庭審判長法官王雅苑
法官王子榮法官温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張簡純靜中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│交易對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣價格│電話│││││││(新臺幣)││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│⒈│張錦堂│100年2│新北市土│甲基安非│3,000元│0000000000││││月23日│城區光明│他命1公│。│A：張錦堂│││││街49號張│克。│││││││錦堂住處│││0000000000│││││。│││B：宋俊龍││├────┴────┴────┴────┴────┴─────┤││通話時間、譯文內容及出處：││├────┬───────────────────┬─────┤││100/2/23│A：你在哪裡！│100年度偵│││18:30:14│B：吃飯ㄚ。│字第22155│││A→B│A：附近嗎？│號卷第178││││B：有一點遠。│頁││││A：人家有寄1個要男孩子的，你有空繞過│││││來一下。│││││B：好。│││├────┼───────────────────┼─────┤││100/2/23│B：到了ㄚ。│100年度偵│││18:59:29│A：好。│字第22155│││B→A││號卷第178│││││頁│└──┴────┴───────────────────┴─────┘