裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第496號上訴人即被告 洪瑋 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第28號中華民國99年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2048、2049、2235、22
93、2306、2336、2395、2425、2494號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號8及定應執行刑部分，均撤銷。
洪瑋所犯如附表編號8所示之罪，處如附表編號8所示之刑。
其餘上訴駁回。
前開第項撤銷改判及上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、洪瑋（原起訴書均誤繕為乙○○，應予更正）前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第913號裁定送觀察、勒戒，於93年11月18日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3823號為不起訴處分確定。又於95年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度員簡字第61號刑事判決判處有期徒刑3月確定（第1案）；因連續施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第389號刑事判決判處有期徒刑7月確定（第2案）；因施用第二級毒品案件，經同院以95年度員簡字第273號刑事判決判處有期徒刑5月確定（第3案）；因攜帶兇器竊盜案件，經同院以95年度易字第561號刑事判決判處有期徒刑2年10月確定（第4案）；因連續施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第1142號刑事判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以95年度上訴字第2281號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑11月確定（第5案）。上開分別確定之數罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1761號刑事裁定就其中第1案、第2案、第3案、第5案分別減刑，並就其中第1案、第2案、第3案定應執行刑有期徒刑6月又15日確定，及就第5案與不得減刑之第4案定其應執行刑為有期徒刑3年15日確定，入監執行後，於98年3月9日假釋出監（至99年5月7日始假釋付保護管束期滿，不構成累犯）。詎其仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之個別犯意，於附表編號1至9所示之時間、地點，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射之方式，分別施用第一級毒品海洛因1次。嗣經如附表編號1至9所示之方式查獲，並於附表編號3所示時地經警查扣毒品海洛因1包（淨重0.049公克），而知悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室簽分及臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年1月11日、本院於99年3月31日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）洪瑋對於上開犯罪事實均坦承不諱，且其於附表所示查獲時間所採取之尿液，經送鑑驗結果，確均呈現嗎啡陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各8紙（見98毒偵2048卷第2、3頁；98毒偵2049卷第2、3頁；98毒偵2235卷第2、3頁；98毒偵2293卷第2、3頁；98毒偵2306卷第
2、3頁；98毒偵2336卷第2、3頁；98毒偵2425卷第2、3頁；98毒偵2494卷第2、3頁）；臺中市警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷（見警卷第28頁、98毒偵3307卷第31頁）可稽；另扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果亦確係海洛因成分，送驗數量0.055公克（淨重），驗餘數量0.049公克（淨重），此有行政院衛生署草屯療養院98年9月1日草療鑑字第0980800162號鑑定書1紙在卷（見98毒偵3307卷第9頁）足憑，應認被告前開各次施用毒品之自白均與事實相符，洵堪採信。再查，被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第913號裁定送觀察、勒戒，於93年11月18日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3823號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，被告於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯前開毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告就附表編號1至9各次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用各該次第一級毒品海洛因而持有各該毒品海洛因，其各次持有之低度行為應為各該嗣後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附表編號2、3所示施用犯行後，於98年8月20日晚上10時許在臺中市○區○○街○○○號前因交通違規為警盤查，被告於警察表明身分後騎車加速逃逸，因車速過快而滑倒，警員上前詢問，被告提供其國民身分證號碼，警員當場以小電腦輸入呈現被告為毒品治安顧慮人口字樣（亦即其因毒品案經判刑執行完畢出監或者假釋出監3年內均會有該紀錄），警員進而詢問被告是否身上有違禁物品，被告猶豫之後就從身上拿出海洛因1包交給警員扣案，但並未向警員供出其於附表編號2或3所示時地有為各該次施用毒品之行為，已經證人即臺中市警察局第一分局繼中派出所員警丁○○、丙○○於本院具結證明屬實（見本院卷第38至39頁），足見被告係在警方以小電腦查詢得知其為毒品治安顧慮人口，復自被告處扣得海洛因1包，已高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習，則被告於製作警詢筆錄時坦承施用毒品之犯行，充其量僅屬自白犯行，尚不該當自首要件，併予敘明。至被告所犯附表編號1至9所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
起訴書雖於附表編號8載明被告該次施用時間為「98年10月9日下午某時」，與其後述該次查獲時間為「98年10月9日上午9時58分許」明顯不符，且根據被告偵訊時自白該次施用毒品時間為98年10月5日下午某時（見98毒偵2048卷第21頁），此外遍閱全部卷證，未見被告曾經坦承於98年10月9日下午施用毒品海洛因之犯行，足見起訴書所載該次施用毒品應係「98年10月5日下午某時」施用之誤載，起訴之基本社會事實仍屬同一，應予更正，附此敘明。
四、上訴駁回及撤銷改判部分：㈠原審認被告就附表編號1至7、9所示犯行罪證明確，予以論
罪科刑，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒之執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且犯後坦承犯行，暨其施用毒品之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至7、9所示之刑，及扣案之海洛因1包驗餘淨重0.049公克係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨以其所犯本罪並無重大危害到社會，希望從輕量刑，指摘原判決上開部分不當，為無理由，應予駁回。
㈡原審認被告犯附表編號8所示犯行罪證明確，固非無見。惟
該次犯行，其犯罪時間為98年10月5日下午某時，已經被告於偵查時供述明確（見98毒偵2048卷第21頁），原審卻認定為同年月9日下午，與原審判決書後述該次查獲情形記載「於98年10月9日上午某時採尿結果，呈嗎啡陽性反應」明顯不符，而有未洽。被告上訴意旨以希望能從輕量刑，指摘原判決上開部分為不當，雖無理由，惟原判決該部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表編號8部分予以撤銷改判，原所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告前已有多次施用毒品之不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，經過觀察、勒戒等治療程序後，猶仍無法戒絕毒品，復於保護管束期間多次施用，足見意志不堅良，暨考以其施用毒品乃自戕一己之身體健康，暨考其其施用毒品種類、犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號8所示之刑，並就主刑部分與前開上訴駁回部分定應執行刑如主文第項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國99年4月14日附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│施用時間│施用地點│施用毒品種類│查獲情形│所犯法條│應處之罪刑│││（民國）│（彰化縣）│及其施用方式││││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│98年8月2│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年8月4│毒品危害防│（原審）│││日晚上7│員 鹿路 1段152│末置入針筒內│日上午9時│制條例第10│洪瑋施用│││、8時許│之10號│加水後，再以│31分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2│98年8月1│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年8月1│毒品危害防│（原審）│││6或17日│ 員鹿路 1段152│末置入針筒內│8日下午1時│制條例第10│洪瑋施用│││某時│之10號│加水後，再以│29分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3│98年8月1│台中市北區天│以將海洛因粉│於98年8月2│毒品危害防│（原審）│││9日晚上7│津一街1號5樓│末置入針筒內│0日晚上10│制條例第10│洪瑋施用│││時許│之3│加水後，再以│時許在臺中│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│市北區武昌││，處有期徒│││││式，施用第一│街211號前││刑捌月。扣│││││級毒品海洛因│為警查獲，││案之第一級│││││1次。│並扣得海洛││毒品海洛因││││││因1包0.055││壹包淨重零││││││公克（驗餘││點零肆玖公││││││淨重0.049││克，沒收銷││││││公克）。經││燬之。││││││採尿送驗，││││││││結果呈嗎啡││││││││陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4│98年9月9│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年9月1│毒品危害防│（原審）│││日晚上6│員鹿路1段152│末置入針筒內│1日下午2時│制條例第10│洪瑋施用│││時許│之10號│加水後，再以│23分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5│98年9月1│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年9月1│毒品危害防│（原審）│││6日晚上│員鹿路1段152│末置入針筒內│8日下午2時│制條例第10│洪瑋施用│││某時│之10號│加水後，再以│3分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│6│98年9月2│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年9月2│毒品危害防│（原審）│││3日晚上│員鹿路1段152│末置入針筒內│5日上午8時│制條例第10│洪瑋施用│││某時│之10號│加水後，再以│54分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│7│98年9月3│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年10月│毒品危害防│（原審）│││0日晚上6│員鹿路1段152│末置入針筒內│2日下午2時│制條例第10│洪瑋施用│││時許│之10號│加水後，再以│1分許在彰│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│化地方法院││，處有期徒│││││式，施用第一│檢察署採尿││刑捌月。│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎│││││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│8│98年10月│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年10月│毒品危害防│（本院撤銷│││5日下午│員鹿路1段152│末置入針筒內│9日上午9時│制條例第10│改判）│││某時│之10號│加水後，再以│58分許在彰│條第1項│洪瑋施用│││││針筒注射之方│化地方法院││第一級毒品│││││式，施用第一│檢察署採尿││，處有期徒│││││級毒品海洛因│，結果呈嗎││刑捌月。│││││1次。│啡陽性反應│││├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│9│98年10月│彰化縣埔鹽鄉│以將海洛因粉│於98年10月│毒品危害防│（原審）│││14日晚上│員鹿路1段152│末置入針筒內│16日上午8│制條例第10│洪瑋施用│││某時│之10號│加水後，再以│時18分許在│條第1項│第一級毒品│││││針筒注射之方│彰化地方法││，處有期徒│││││式，施用第一│院檢察署採││刑捌月。│││││級毒品海洛因│尿，結果呈│││││││1次。│嗎啡陽性反││││││││應│││└──┴────┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┘