裁判字號：最高法院101年台上字第1056號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一○五六號上訴人莊○○選任辯護人 林銘龍 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一三六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第九二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊○○對於未滿十四歲之被害人Ａ女（人別資料詳卷，上訴人係其伯父）為猥褻行為二次之犯行，事證均明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為二罪，各處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、Ａ女之母（下稱Ａ母）於民國九十七年二月間聽聞Ａ女恐遭猥褻之性侵害（以下或稱性侵），卻於事隔十三個月後始對上訴人提出告訴，讓Ａ女繼續受到傷害一節，有違常理。又原判決僅憑年幼之Ａ女之證述，並無其他證據足以證明上訴人之犯行，原判決所採之事證尚未達足認上訴人有罪，超越合理懷疑之強度，遽行論罪，有適用法則不當之違法。（二）、原判決理由載述：Ａ女曾具體描述上訴人之生殖器官特徵云云。然本案偵、審中從未勘驗或調查以確認上訴人之生殖器官是否有Ａ女所述之特徵，原審既未調查，又未於判決內說明不予調查之理由，即為上訴人不利之認定，有應於審判期日調查而未予調查及判決不備理由之違誤。（三）、檢察官起訴書就犯罪時間、地點及行為均僅記載概略之空白事實，起訴事實不明確，上訴人無從防禦，原審亦未詳查確認，致犯罪時間、地點仍欠明確。Ａ女之姊於九十八年三月十日偵訊時證述：伊於父母離婚後，曾詢問Ａ女何時被摸，她說好久了，但是是去年的事情等詞。如Ａ女在九十七年十月亦被性侵，何以其竟回答好久了。關於性侵之地點，Ａ女於九十八年三月十日偵訊（下稱第一次偵訊）時陳稱：在伊「住處客廳」；同年十一月三日偵訊時（下稱第二次偵訊）又增加「菜園」云云。證人Ａ母則證稱：九十七年二月Ａ女在上訴人家中被性侵云云，前揭證人之證詞就所謂Ａ女被性侵之地點說法不一，致犯罪地點模糊不清。關於被性侵之情形，Ａ女於第一次偵訊時陳稱：「不會摸我胸部」、「用手摸」；第二次偵訊時卻稱「有時候隔著衣服摸胸部」、「脫褲子、用重要部位，有看到 阿伯 重要部位流出黃色帶一點白白的東西」；第一次偵訊說「不會痛，沒有受傷」，第二次卻說「會痛、有受傷」云云，其先後陳述顯有矛盾。Ａ女指述伊在住處客廳被性侵，伊父親在廚房煮菜等情，然客廳與廚房僅隔一道牆，上訴人如何有可能脫掉Ａ女之褲子並猥褻之，上訴人甚或流出精液。又Ａ女係小女孩，何以能說出「重要部位」等屬其難以理解之用語？再者，Ａ女於第二次偵訊時作證所記起之事，竟比其於第一次作證時更多、且更清楚，犯罪情節愈為誇張，稱每次都有性侵，此豈無大人引導。原判決就上開各項均未詳論，亦未說明何以不足為上訴人有利認定之理由，不但違背證據法則，併有判決不備理由之違誤等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決認定上訴人確有本件對於Ａ女為猥褻行為二次之事實，係依憑Ａ女於偵訊及第一審指證被害之經過，佐以證人馬ＯＯ（係Ａ母之友人，於偵查中證述：伊曾看到上訴人摸Ａ女之大腿，後來伊問Ａ女，Ａ女向伊說上訴人在菜園摸她之事，伊將此事告知Ａ母等情）、Ａ母（於偵查、第一審均證稱：Ａ女向伊說上訴人有摸她下面〈指性器官〉等語）之證言等證據資料，以為論斷。並敘明：１、證人Ａ母於九十八年十一月三日之偵訊筆錄雖記載「（如何得知此事？）九十七年二月時，鄰居跟我說……，後來我有問Ａ女……，Ａ女先用手指著她尿尿的地方並對我說阿伯摸我底下，跟我說會痛，而且有一點流血……」，惟經第一審傳喚Ａ母到庭具結作證，並經檢辯雙方交互詰問後，應可辨明其在離婚（即九十七年十月）前，僅係受證人馬ＯＯ告知上訴人有摸Ａ女大腿一節，Ａ母將此事告知其夫，未獲理睬，而當時Ａ女仍未如實吐露上訴人加害之經過，直至Ａ母離婚隔年之過年後（即九十八年二月），始獲鄰人告知Ａ女與上訴人相處異狀，方有Ａ母向Ａ女詢問被害經過及報案等情，是以前開偵訊筆錄其中「九十七年二月」之記載，應係Ａ母作證時誤記相關時間，或一時口誤致有所出入，當以其於第一審之證詞具可信性，足證Ａ母於Ａ女親口證實被害經過而發覺Ａ女遭上訴人侵害一事屬實後，即立刻通報家庭暴力暨性侵害防治中心之社工人員，使社工人員及偵查機關能介入調查，以保護Ａ女，並查悉Ａ女之被害經過及上訴人之犯行，是由本案查獲經過之始末，可徵Ａ女之指述顯非臨訟捏編或受人誘導以誣陷上訴人，Ａ母亦無於知悉Ａ女被害一年多，皆未報案之情事。
２、證人Ａ女於偵查及第一審歷次所述遭上訴人在住家客廳及菜園猥褻之過程、方式等主要情節相符。衡以Ａ女被害及其作證時，僅為七、八歲之幼童，對事理之認知乃至於兩性間性知識之瞭解必當有限，其竟能陳述男性性器官之生理結構特徵，確實記憶上訴人在家中客廳對其猥褻時，其父在廚房煮飯等情節，並能就上訴人在菜園猥褻過程之細節具體指述，倘非親身經驗且被害經歷深刻，實難迭於檢察官偵訊及距事發後年餘之第一審就遭上訴人猥褻之情節清楚描述。況Ａ女證述：在家中客廳遭上訴人猥褻時，上訴人僅以手撫摸伊性器官，且上訴人會聽聲音，如伊父親要出來，上訴人就不會摸伊；在菜園遭上訴人猥褻時，上訴人有在地上鋪東西要伊躺下，除以手撫摸伊性器官外，上訴人並脫褲以性器官觸碰，伊有看過上訴人性器官分泌物等各情，與客觀環境及情節相符（即在客廳猥褻時，因時間緊促，並有旁人在場，得隨時入內，上訴人僅以手撫摸Ａ女性器官；在菜園內，則時間從容，無旁人在場之壓力，上訴人並有以性器官觸碰，而Ａ女亦僅稱在上訴人於菜園內對其猥褻時看過上訴人之性器官分泌白色液體）。以Ａ女年幼智慮淺薄且無性知識與經驗，能為如此詳盡且符常情之證述，足認係其親身經歷，而非憑空捏編誣陷上訴人之詞。３、上訴人雖以：Ａ女為何會說出「重要部位」此等小孩難以理解之用語，及其前後內容不一云云，質疑Ａ女證言之真實性。惟Ａ女於第一審已證稱：是學校教的，「重要部位」是指尿尿的地方等語明確。至於供述之詳否，與訊問者之訊問方式、態度、內容及證人應訊當時之情緒、理解力與記憶等情均有所關聯，自無法因Ａ女第二次偵訊內容較為詳盡，即率以憑空臆測Ａ女係經人教導而為不實之陳述。４、Ａ女就上訴人所為本件猥褻犯行之基本事實始終陳述一致，其就上訴人有無以手撫摸其胸部之方式為猥褻行為一節，陳述容有矛盾之處，惟慮及Ａ女因年幼女性身體特徵本未發育完全，性自主意識亦尚未成熟，其對男性撫摸女性胸部會涉及性感官刺激等意義自不甚瞭解，或因此對上訴人究竟有無以手撫摸胸部之被害經驗非屬深刻，或因時間久遠、記憶不清，致使其證詞有前後不一矛盾之情，尚符常理，非此即可認定Ａ女之陳述有虛偽之情；又Ａ女就上訴人對其猥褻，其下體有無疼痛、流血等情，前後陳述亦有不一之處，然因其年幼，又是受家中長輩侵害，其精神必當恐慌，本難期待其得深切記憶所發生各項細節，而為一致、無瑕之證述，復因Ａ女囿於知識有限，其就下體有無流血之認知與一般成年人未盡相同，是以其或因被害經驗未深刻、或因時間久遠而記憶模糊，致有前後矛盾之陳述，亦符常理，是自難以此即認Ａ女之證述全盤不可採信各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。至於上訴意旨所述Ａ女之姊於九十八年三月十日偵訊時之證言，Ａ女向其姊所稱伊被摸是去年（即九十七年）之事等語，與原判決所認定本件之犯罪時間，尚無牴觸，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
（二）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。證據如與發見真實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。原判決引用第一審判決關於Ａ女能陳述男性性器官之生理結構特徵（見九十八年度偵字第九二二六號偵查卷第四四頁）之證言（見第一審判決第七頁）。卷查依其所援引之Ａ女於偵訊時之該部分證言，Ａ女係證述：伊有看到上訴人之重要部位有時軟，有時硬，有時候會流出黃色帶一點白白的東西等情，並非指證上訴人之生殖器官有何特徵，是勘驗上訴人之生殖器官，與待證事實顯不具關聯性，況上訴人於原審亦未為此一聲請，則原審未依職權調查，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，原判決未就此說明，亦非理由不備，仍不得資為合法之第三審上訴理由。（三）、犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。故依訴訟資料為此記載，倘已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即不生違背法令之問題，自不得執為第三審上訴之適法理由。原判決引用第一審判決事實之記載，認定上訴人於九十七年一月間至同年十月間某日下午不詳時間，騎乘機車搭載Ａ女至其位於桃園縣平鎮市住處（地址詳卷）附近之菜園，以隨手拾得之不詳物品鋪妥於菜園內空地，而令Ａ女仰躺其上，上訴人並脫去Ａ女及其自身之褲子，以手撫摸Ａ女性器官，並以其性器官碰觸Ａ女性器官，以此方法猥褻Ａ女得逞，又於九十七年一月間至同年十月間某日不詳時間，在Ａ女位於桃園縣平鎮市住處（地址詳卷）之客廳，趁Ａ女父親在廚房煮飯，僅其與Ａ女獨處之際，脫去Ａ女之褲子，以手撫摸Ａ女性器官，猥褻Ａ女得逞等事實。卷查公訴人於第一審九十九年三月三日上午審理時，即陳述上訴人於前揭時間、地點涉有各該犯行之起訴事實，有該次審判筆錄可稽（見第一審訴字卷第六三頁），本件經第一審判決後，上訴人不服，提起第二審上訴，原審亦就上訴人前揭被訴事實加以審判，不生起訴事實欠明，致上訴人無從防禦之問題。原判決業已明白認定上訴人二次猥褻犯行之犯罪地點，上訴意旨指原判決未加認定，此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非上訴第三審之合法理由。至於上訴人對Ａ女為猥褻行為之時間，原判決雖僅記載某一期間，未載明何月、何日，然因已具體載明各該次之犯罪地點及上訴人如何對Ａ女為猥褻行為，仍無礙於犯罪同一性之辨別。上訴意旨執原判決未查明認定本件犯罪時間云云，資為上訴理由，亦非適法。（四）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十四日
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