裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年易字第858號刑事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第727號
105年度易字第858號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林昱志選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1034號），及追加起訴（105年度偵字第6185號），本院判決如下：
主文林昱志販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年參月；扣案如附表所示之物，均沒收之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。均緩刑參年，並應於本判決確定之日起參個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實
一、林昱志明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,0-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年1月1日中午某時，在嘉義市○區○○○道路，以新臺幣（下同）4,500元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大隻」之成年男子，購入①外包裝字樣「原片高山烏龍茶」20包（均含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品成分）、②「大馬士革玫瑰花茶」10包（均含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品成分），每包欲以400元之價格出售，每包可獲利約250元，尚未出售前，施用「原片高山烏龍茶」2包、「大馬士革玫瑰花茶」9包。
二、林昱志明知 愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於103年10月至12月某日，在嘉義縣○○鄉○○村○○○0○0號住處附近，施用摻有0.2或0.3公克愷他命之香菸時，無償轉讓前開香菸予 王宥鈞 施用1次。
三、嗣於103年2月5日9時許，為警持本院核發之搜索票，前往林昱志前揭住處執行搜索，適 簡瑋成 、 陳勁瑋 至上開住處外面，簡瑋成欲向林昱志購買毒品前，即為警當場查獲，並扣得林昱志上揭「原片高山烏龍茶」18包（驗餘淨重合計99.14公克，驗前純質淨重合計2.99公克）、「大馬士革玫瑰花茶」1包（驗餘淨重8.32公克），及其所有預備供本件販賣第三級毒品犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及其所有非供本件犯罪及預備供本件犯罪所用之「寶礦力水得」70包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），且林昱志在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承前揭轉讓偽藥之犯行，對於未發覺之轉讓偽藥犯罪自首而接受裁判。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局報請，暨臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴、追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第1項定有明文。被告林昱志因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地檢署檢察官以104年度偵字第1034號提起公訴繫屬於本院（本院104年度訴字第727號），檢察官於該案第一審言詞辯論終結前，以被告係一人犯數罪之相牽連案件，於105年9月19日就被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪追加起訴，並於105年10月3日繫屬於本院（105年度易字第858號），有追加起訴書1份附卷可考（見易字卷第7至8頁），揆諸首開規定，檢察官之追加起訴，於法核無不合，本院併就上開2案合併審判。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、159條之5分別定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於證人簡瑋成、陳勁瑋於警詢時之陳述及其餘供述證據，於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上揭證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。又證人王宥鈞於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1至7頁，偵字第1034號卷第7至8頁，交查卷第10至11、17頁，偵字第6185號卷第9至12頁，本院訴字卷第37至41、70至73、99至105、143至154頁），核與證人簡瑋成、陳勁瑋於警詢時之證述相符（見警卷第9至15頁），並據證人王宥鈞於偵查時證述明確（見偵字第6185號卷第10至12頁），且有相片影像資料查詢結果1份、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、104年11月11日勘驗筆錄、職務報告、本院公務電話記錄各1份、扣押物品目錄表2份、扣案門號0000000000號行動電話照片6張、查獲照片8張附卷可參（見警卷第8、16至25頁，交查卷第3至6頁，本院訴字卷第49、135頁）。
二、扣案疑似毒品之外包裝字樣「原片高山烏龍茶」18包、「大馬士革玫瑰花茶」1包，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：①外包裝字樣「原片高山烏龍茶」18包，列編號B1至B18，驗前總淨重約99.81公克，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取編號B3鑑定，淨重5.97公克，取0.67公克鑑定用罄，餘5.30公克，經檢視內含褐色粉末，檢出微量第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”4-methylmethcathinone、Mephedron
e、4-MMC）及第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮”（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分，B1至B18驗餘淨重合計99.14公克（計算式：99.81公克-0.67公克＝99.14公克），驗前純質淨重合計2.99公克；②外包裝字樣「大馬士革玫瑰花茶」1包，列編號C1，驗前淨重9.07公克，取0.75公克鑑定用罄，餘8.32公克，經檢視為白色晶體、咖啡色及淡褐色粉末，檢出第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮”（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）等成分等情，有嘉義縣警察局民雄分局104年4月21日嘉民警偵字第1040009439號函及所附內政部警政署刑事警察局104年4月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份存卷可查（見偵字第1034號卷第22至24頁反面），並有上揭含有毒品之「原片高山烏龍茶」18包、「大馬士革玫瑰花茶」1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足證被告確有於上開時、地，販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥之犯行。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，被告於本院審理時自承：每包欲以400元出售，獲利250元等語（見本院訴字卷第150頁），足認被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第三級毒品具有意圖營利之目的，至為灼然。
四、綜上，上揭補強證據均足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
二、毒品危害防制條例部分：被告就犯罪事實一販賣第三級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就犯罪事實一被告涉犯販賣第三級毒品未遂之犯行部分，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、藥事法部分：被告於犯罪事實二轉讓愷他命行為後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪業於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日施行，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較舊法為重，經比較新舊法，以修正後新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告轉讓偽藥之犯行，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
肆、論罪科刑：
一、犯罪事實一部分：所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本件公訴意旨原認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，嗣經公訴檢察官當庭更正為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之之販賣第三級毒品未遂罪乙節，有嘉義地檢署檢察官105年度蒞字第3579號補充論告書1份（見本院訴字卷第79至80頁），自屬公訴範圍，故毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，且本院亦當庭告知被告（見本院訴字卷第142頁），以俾防禦。又被告販賣第三級毒品未遂之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，即屬不罰之行為。
二、犯罪事實二部分：
（一）愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第60條分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0930005033號函、98年6月25日管證字第0980005953號函釋在案。本件被告係無償轉讓予證人王宥鈞施用含有愷他命之香菸，並無醫師處方，且非注射液型態，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，復無積極證據證明係自國外走私輸入之禁藥，是被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。
（二）毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第4571號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（三）故被告本件轉讓愷他命予證人王宥鈞施用之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，與修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，揆諸前揭判決意旨，應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，且被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明，被告持有之愷他命純質淨重達20公克上，是被告本件轉讓愷他命前之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。
三、被告所犯上揭販賣第三級毒品未遂罪、轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、減輕部分：
（一）犯罪事實一部份：⒈本件被告雖意圖營利購入第三級毒品，已著手販賣第三級
毒品之犯行，尚未及出售，即為員警查獲，而屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。被告於偵查、本院審理時均自白本件販賣第三級毒品予以牟利之事實，業如前述，故被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17第1項定有明文。本件被告雖於警詢時，供稱其毒品來源為「大隻」，然並未提供「大隻」之真實姓名年籍資料、聯絡電話等語（見警卷第4頁），自不符合供出毒品來源因而破獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
⒋又犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其
犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判意旨參照）。經查，本件係員警因接獲檢舉人檢舉被告有施用毒品、持有槍枝、販賣毒品，故向法院聲請搜索票，而前往被告住處執行搜索時，被告並未坦承販賣毒品，直至員警搜索該住處頂樓時，在被告住處外，有2人到場，經盤查為證人簡瑋成、陳勁瑋，見被告當時手機接獲簡訊，員警遂查看該簡訊，並向證人簡瑋成、陳勁瑋詢問來此之目的，渠等告知員警是要向被告購買毒品，此時被告才坦承販賣毒品，並主動交出扣案毒品等情，為被告於本院審理時所自承（見本院訴字卷第148頁），並有本院公務電話記錄1份存卷可查（見本院訴字卷第135頁），足認在被告坦承本件販賣第三級毒品未遂犯行時，員警已有合理懷疑被告有販賣毒品之犯行，是被告尚不符合自首之要件，自不得依刑法第62條規定，減輕其刑。
（二）犯罪事實二部分：⒈被告於104年2月5日9時許為警查獲時，在未有偵查犯罪職
權之公務員發覺前，於警詢時供承轉讓愷他命乙節，此有警詢筆錄、本院公務電話記錄各1份附卷可憑（見警卷第1至7頁，本院訴字卷第135頁），是被告對於未發覺之上揭轉讓偽藥犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉被告轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥
與毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，併此敘明（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
五、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，並將愷他命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，尚未販賣毒品之際，即遭查獲，轉讓毒品之次數、數量，暨其自稱高工畢業之智識程度，務農，與爺爺、奶奶、母親、配偶、1個甫出生兒子同住，母親現生病，職業為保險業務員助理，爺爺、奶奶、老婆並未工作，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如
主文所示之刑。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，且犯後坦承犯行，尚知悔悟，其因一時思慮欠周而罹刑章，經此偵查及科刑教訓後，應知警惕，本院認以暫不執行其刑為適當，就所犯之罪，爰均予以宣告均緩刑3年。另斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本案判決確定後3個月內，向公庫支付10萬元，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告。
七、沒收部分：
（一）被告犯罪事實一、二行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
（二）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。扣案之「原片高山烏龍茶」18包、「大馬士革玫瑰花茶」1包，均屬第三級毒品，業如上述，揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。又扣案之上開毒品「原片高山烏龍茶」包裝袋18個、「大馬士革玫瑰花茶」包裝袋1個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。
（三）扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有預備供販賣第三級毒品犯罪所用之物等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院訴字卷第145頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
（四）扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其與家人聯絡使用，並非供本件販賣第三級毒品未遂犯罪使用或預備犯罪使用之物乙節，此據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第145頁），且無證據證明為被告供本件販賣第三級毒品未遂犯罪使用或預備犯罪使用之物，爰不為沒收之諭知。
（五）扣案之疑似毒品之外包裝字樣「寶礦力水得」70包，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：列編號A1至A70，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取編號A68鑑定，經檢視內含白色晶體及乳白色顆粒，檢出非毒品成分：Chloromethcathinone，未檢出第二級毒品”3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命”（3,4-methylenedioxymethamphetamine、MDMA）成分乙節，亦有前開嘉義縣警察局民雄分局104年4月21日嘉民警偵字第1040009439號函及所附內政部警政署刑事警察局104年4月1日刑鑑字第1040017792號鑑定書各1份在卷可考（見偵字第1034號卷第22至24頁反面），是非違禁物，且雖係被告所有，然為其欲供施用而購入等情，為被告於本院審理時所自承（見本院訴字卷第150頁），是非供本件販賣第三級毒品未遂犯罪所用或預備所用之物，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國106年2月15日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月15日
書記官官佳慧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼──────────────────────┤│1│「原片高山烏龍茶」18包（驗餘淨重合計99.14公│││克）、「大馬士革玫瑰花茶」1包（驗餘淨重8.32│││公克）、盛裝「原片高山烏龍茶」包裝袋18個、「│││大馬士革玫瑰花茶」包裝袋1個。│├──┼──────────────────────┤│2│行動電話1支（含門號0000000000號SI卡1張）。│└──┴──────────────────────┘