裁判字號：最高法院102年台上字第5095號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五○九五號上訴人徐○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月十五日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一三八六九號、一０二年度偵字第七九四、八五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○加重強制性交未遂累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；告訴人B女（姓名詳卷）在警詢、偵查及第一審審理中之證言，可以採取；原審勘驗扣案B女內衣及長褲被撕裂毀損之情形、B女於案發後至西園醫院驗傷之診斷證明書、B女衣褲破損處所留之微物經鑑定DNA之結果，均堪為B女指訴之佐證；上訴人確有欲對B女為強制性交之意圖，且已著手於強制性交之行為；上訴人因B女奮力反抗、大聲呼救，復見B女之幼女在旁大哭，恐遭鄰人發現而罷手，致未完成強制性交之行為，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定予以減輕其刑；皆依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑法第二十七條第一項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。查依原判決之認定，上訴人對B女之強制性交行為，係因B女之奮力反抗、大聲呼救及B女之幼女在旁大哭，恐遭鄰人發現而停止，則上訴人犯罪之實行顯非基於己意中止，該未遂情形屬障礙未遂，而非中止未遂，原判決未適用上開中止未遂之規定予以減輕其刑，自無違法可言。另原判決係論處上訴人加重強制性交未遂一罪，雖原判決依B女之指證認定上訴人係尾隨B女，並利用B女返家住宅大門未鎖而進入B女住宅一節，與上訴人主張其係擅自撬開B女住處之鐵窗而侵入不同，惟其係尾隨或撬開鐵窗而侵入B女住處，不影響其加重強制性交未遂犯罪之成立，原審未再傳喚B女調查上訴人究係如何進入B女住處，亦無違法可言。又按證人已由法官合法訊問，且訊問時予當事人詰問之機會，其明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。查B女已在第一審審理中到庭就上訴人如何進入其住處、如何使其進入主臥室、其如何受傷，內衣、長褲如何遭撕裂破損等事項作證，並經上訴人親自詰問，已予上訴人程序上之保障（見第一審卷第一六０頁反面至第一六五頁）。是上訴人至原審審判期日，再以書狀聲請再傳喚B女到庭就上開事項重複作證，自無必要。原判決雖未予說明，但於判決結果無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執前詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決本旨不生影響之枝節事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月十九日
G