裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(一)字第16號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第958號，中華民國95年8月8日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1237號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。因販賣第一級毒品所得之新臺幣參拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院各判處有期徒刑8月、3月，並定應執行有期徒刑10月確定，而其入監服刑後，於93年5月28日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，然為獲取暴利，竟仍基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意，自94年3月初起，至同年8月初某日止，陸續以不詳價格向不詳姓名、年籍之人，購入不詳數量之海洛因後，即以門號0000000000號行動電話（第三人董冠呈所有）作為聯絡工具，由欲購買毒品者撥打上開行動電話與甲○○聯繫確定購買海洛因之數量、金額及交易地點後，再由甲○○至約定地點送貨取款之方式，連續於下述時、地，將購入之海洛因販賣予 陳期 生、 王煥輪 ：（一）自94年3月初某日起，至同年8月9日止，在 陳期生 位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近之排水溝，連續販賣海洛因予陳期生10次，其中5次以新臺幣（下同）1萬8千元之價格，販賣重量1臺錢之海洛因予陳期生；另5次以3萬6千元之價格，販賣重量2臺錢之海洛因予陳期生，共計得款27萬元（起訴書誤載為每次販賣價格3萬6千元至5萬4千元不等之海洛因）。（二）自94年7月間某日起，至同年8月8日止，在位於彰化縣社頭鄉之長春釣蝦場前及 員林 家商後面等地，連續販賣海洛因予王煥輪4次，其中2次販賣價格為5千元之海洛因（起訴書誤載為2千元），另2次販賣價格為1萬元之海洛因，共計得款3萬元。嗣因陳期生及王煥輪另涉販賣海洛因之犯行為警查獲，經警先後借提其等詢問所販賣海洛因之來源，而渠等供承部分係向甲○○所購得，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按證人陳期生、王煥輪於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且選任辯護人認此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。至證人陳期生、王煥輪於偵查中之證述，雖亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於作證前均已具結，而原審及本院上訴審審理時，已依法定程序傳喚證人陳期生、王煥輪，命其具結陳述，並使被告有與證人陳期生、王煥輪對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權；本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及有何顯不可信之情況，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人陳期生、王煥輪於審判外之陳述，有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第100條之1之規定，固就被告之訊問定有連續錄音或錄影之相關規定，惟上開規定並未準用於證人之訊問，此觀諸同法第192條、第196條之1之規定即明，基此，對於證人之訊問既無法律明文規定須予以錄音，則自不因錄音之有無而生有無證據能力之問題。證人陳期生於00年0月0日偵查中證述之錄音內容，嗣因錄音光碟毀損，致無法勘驗其內容，然此對於證人陳期生上開偵查中證述之證據能力，尚不生任何影響。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案監聽錄音譯文，係彰化縣警察局依據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書，對證人陳期生、王煥輪之行動電話0000000000、0000000000號施以監聽時，監聽到證人陳期生、王煥輪與被告間為通訊時之對話內容，並以此內容所做之紀錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟此監聽之錄音係依法定程序所為，此有臺灣彰化地方法院檢署94年7月21日彰檢榮禮監續字第000105號通訊監察書在卷可稽（見警訊卷宗第1至2頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，依照上開說明，此監聽錄音譯文自有證據能力，合先敘明。
貳、有關於認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛因予陳期生、王煥輪，而是與其等一起合資購買海洛因，再由伊出面向上手購買；另外有時伊也會販賣茶葉予陳期生，所以卷附之通訊監察譯文才會顯示陳期生表示欲購買茶葉之情節云云。經查：
（一）被告上開販賣第一級毒品海洛因予王煥輪之事實，業據證人王煥輪於偵查中證稱：我都跟甲○○購買海洛因，在社頭一個釣魚場，我是一個人騎摩托車過去，甲○○也是一個人來，是一手交錢一手交海洛因，並沒有合資購買等語（見偵查卷宗第51頁）。嗣於原審中證稱：「（問：是否有施用毒品？）有。」、「（問：是施用何種毒品？）第一級毒品海洛因。」、「（問：所吸食的海洛因是向何人購買？）我向好幾個人購買過。」、「（問：記得有何人）？我記得有向被告甲○○購買過。」、「（問：向甲○○購買過幾次？）四、五次。」、「（問：每次購買多少錢？）幾千元至一萬元。」、「（問：都在何處購買？）地點忘記了，但是在社頭長春釣鍜場有購買過一、二次。」、「（問：是於何時向甲○○購買毒品？）約在九十四年七、八月時，時間點不能非常確定。」、「（問：甲○○如何拿毒品給你？）他開車約我見面的地點。」、「（問：甲○○交毒品給你時，有無其他人在場？）沒有，只有我們二人。」、「（問：是否曾經叫甲○○幫你調毒品？）沒有，我都是向他購買的。」、「（問：是否曾經與甲○○一起合資購買毒品？）不曾。」、「（問：如何與甲○○聯絡？）用手機。」、「（問：是否為0000000000號？）是的。」、「（問：如何與甲○○約定要購買毒品的數量、地點？）我忘記了，但是我如果在社頭那裡，就由甲○○指定地點，如果我在員林就在員林的老地方。」、「（問：員林的老地方在何處？） 員林家商 後面。」、「（問：向甲○○購買海洛因的地點是否為員林、社頭二個地方？）是的。」、「（問：向甲○○購買毒品四、五次，購買的金額為何？）最少五千元，最多一萬元。二者次數差不多。」等語（見原審卷宗第53頁至55頁）。經核證人王煥輪於偵查及原審中所證述之事實大致相符；嗣證人王煥輪於本院上訴審時雖證述：伊並未直接跟被告購買海洛因，而係託被告向他人購買海洛因，是否有合資購買伊忘記了等語（見本院上訴審卷宗120頁至122頁）；查，證人王煥輪於本院上訴審證述之內容有關是否為合資購買或直接購買乙節，顯然與其在偵查及原審中所證述之內容不符，本院審酌證人王煥輪於偵查及原審中證述所做成之時間，較接近本件犯罪事實發生之時間，且所做之筆錄已明確記載係直接向被告購買海洛因，並無所謂與被告合資購買或請被告代為購買海洛因之情事；且為此作證時被告尚未經原審法院判處無期徒刑，被告及證人王煥輪對利害關係之考量較少，亦較無勾串之虞，故本院認證人王煥輪於偵查及原審中所證述之內容有關向被告直接購買海洛因部分之證述，已具體明確，應與事實相符，而堪與採信。至證人王煥輪於本院上訴審所為之證述，係合資購買或託被告向他人購買海洛因部分，應是事後迴護被告之詞，不足採信。
（二）被告上開販賣第一級毒品海洛因予陳期生之事實，業據證人陳期生於偵查中證稱：我都跟甲○○購買海洛因，購買最少10次以上，地點在我家的圳溝，一手交錢一手交貨，他是一個人來，我也是一個人，我每次最少買18000元，就是一錢，我沒有跟他合資購買毒品等語（見偵查卷第60頁）。嗣於原審中證稱：「（問：施用何種毒品？）只有海洛因。」、「（問：施用毒品是向何人購買的？）我是向很多人購買的，我只記得綽號「 豐原 」、「 阿喜 」、「 阿賢 」。」、「（問：「阿喜」的真實姓名為何？）我原本不知道，我是到了我被查獲時，警察拿照片給我指認我才知道，「阿喜」就是在庭的被告甲○○。」、「（問：向甲○○購買幾次海洛因？）因為甲○○的上手，我不認識，我就與甲○○合資購買，每一個人出資金額不固定。」、「（問：每次合資購買毒品的數量為何？）有時一錢，有時候是二錢。」、「（問：合資的次數？）正確的數目忘記了。」、「（問：除了與甲○○合資購買海洛因毒品外，尚有無向甲○○購買其他物品？）還有茶葉。」、「（問：於通訊監察譯文所提到的茶葉，意義為何？）有一些是我真的要買茶葉，有些是購買毒品海洛因的代號。」、「（問：是向甲○○購買海洛因或是你們二人一起合資？）我們是一起合資購買。」、「（問：都與甲○○在何處交易？）在我家附近的排水溝。」、「（問：（提示警卷所附之九十四年八月九日十二時四十八分之通訊監察譯文，由證人當庭詳閱）對該譯文中所提到的「茶葉可能不夠」及所謂的「二斤」意思為何？（提示並告以要旨）這次茶葉的意思是要約被告甲○○出來談購買海洛因的事情，「二斤」的意思應該是指二錢的海洛因。電話約甲○○出來見面大多數都有購買到海洛因。」、「（問：於偵查中是否確實沒有說過「沒有與甲○○一起合資購買毒品」？）我不確定。」、「（問：合資的過程為何？）我先向甲○○說我需要的數量，甲○○說他也要一起購買，甲○○就去購買，購買毒品的錢有時候我先交給他，有時候等他購買完，我再將錢交給他。」等語（見原審卷宗第56頁至60頁）。又於本院上訴審時證述係與被告合資購買海洛因云云（見本院上訴審卷宗117頁）。查，證人陳期生於原審及本院上訴審證述之內容中有關是與被告合資購買海洛因乙節，顯然與其在偵查中所證述係直接向被告購買之內容不符，本院審酌證人陳期生於偵查中證述所做成之時間，較接近本件犯罪事實發生之時間，且所做之筆錄已明確記載係直接向被告購買海洛因，並無所謂與被告合資購買海洛因之情事，且買賣時是一手交錢一手交貨等情；且其為此證詞時被告尚未經檢察官提起公訴，被告及證人陳期生對利害關係之考量較少，亦較無勾串之虞，故本院認證人陳期生於偵查中所證述之內容係向被告直接購買海洛因之情節，已具體明確，應與事實相符，而堪與採信。至證人陳期生於原審及本院上訴審所為有關合資購買之證述，應是事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）又依卷附上開證人王煥輪所使用行動電話之通訊監察譯文顯示，證人王煥輪於94年8月8日17時54分42秒，曾撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，證人王煥輪於電話中表示：「要拿2千元還你，阿另外跟昨天一樣這樣。‧‧‧不然在蝦子場那邊啦！」，被告則表示「好」；同日18時33分許證人王煥輪表示：「喂﹗我到了﹗」，被告則表示：「我也到了﹗」等語（見警訊卷宗第22頁、23頁）；證人王煥輪於原審亦證述上開對話內容係伊要還2千元給被告，並要向被告購買與94年8月7日相同數量之海洛因，而約在彰化縣社頭鄉長春釣蝦場前交易等情在卷（見原審卷宗第55頁至56頁）。依此內容觀之，雙方並未說明有關合資購買之情事，且倘係合資購買雙方必先就各自出資之金額及購買海洛因之數量、價額等先行確認，而本件卻僅由證人王煥輪說明購買數量與前一天相同，並約定交易之地點、時間，此與一般合資購買之型態有別，卻與一般之買賣之型態較為相符。更可認證人王煥輪是跟被告購買海洛因無訛。
（四）被告復辯稱：伊與陳期生亦係一同合資購買海洛因，又伊於94年8月9日有販賣茶葉予陳期生云云，惟證人陳期生於本院上訴審證述：被告去買毒品，第一次我有跟著去，後來就沒有，第一次當時有一個人拿海洛因給被告，然後就走了，那人走了以後，被告當面就把那人交給他的那一包，重量一錢的海洛因，交給我等語明確（見本院上訴審卷宗第118、119頁），衡情被告與陳期生如有合資購買，被告豈有不留半數於己，反獨厚於陳期生之理？又依卷附上開陳期生所使用行動電話於94年8月9日12時48分15秒、14時59分9秒及15時10分57秒之通訊監察譯文顯示：「受話人Ｂ（甲○○）：喂！發話人Ａ（陳期生）：喂！弄三，今天的那個給我啦！
Ｂ：這樣啊！要等一下喔！
Ａ：要等一下喔！好啦！你再打給我啦！
Ｂ：好。
Ｂ：喂！
Ａ：喂！
Ｂ：等一下啦！等一下啦！有啦！茶米可能不夠啦！
Ａ：可能不夠這樣啊！
Ｂ：嗯！看多少我再跟你講！
Ａ：我裡面都沒有了啦！
Ｂ：我等一下馬上跟你那個！
Ａ：好啦！
Ｂ：好。
Ｂ：你先過來圳溝！我兩斤給你？
Ａ：這樣啊！
Ｂ：好。
Ａ：好。」（以上見警訊卷宗第38頁），經原審訊以證人陳期生前開譯文內容「茶葉可能不夠」、「2斤」等意思為何時，證人陳期生答以：「這次茶葉的意思是要約被告出來談購買海洛因的事情，『2斤』意思是應該是指2錢的海洛因。電話約被告出來見面大多數都有購買到海洛因」等語（見原審卷宗第59頁反面）。顯然證人陳期生確向被告購買海洛因，且「茶米」若非海洛因，衡情證人陳期生焉有可能需求如此迫切而密集撥打電話向被告催索？雙方又何需約至證人陳期生住處附近隱密之排水溝旁交易？是以證人陳期生上開證述應堪採信，而被告所辯要屬飾卸之詞，尚難採信。至證人陳期生於原審及本院上訴審時雖翻異前詞，改稱其與被告是一同合資購買海洛因云云，惟此不僅與其於偵查中所證相違，已如前述，且觀諸上開通訊監察譯文，其於電話中亦未與被告談及任何合資購買之情節，而僅談及欲購買之海洛因數量及交易地點，顯然雙方間應僅有單純之海洛因買賣行為，是以其於原審及本院上訴審時所證合資購買云云，顯係事後迴護被告之詞，自難以採信。
（五）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。證人王煥輪對於向被告購買海洛因之總次數及金額等細節，於偵查、原審及本院審理時所供或有出入，而無法完全確定，然其確有向被告購買海洛因，前後所供均相一致。況其於向被告購買海洛因之時，原未預期將於日後指述被告之犯行，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則上揭證人事後回憶，難免略有模糊之處，自不能因其證述之細節略有不同，即認其證言全不足採。另證人陳期生於原審及本院上訴審時所證，顯為迴護被告之詞，已如前述，亦不能據此即率認其於偵查中所證不足採信。何況證人王煥輪、陳期生與被告並無怨隙，應無蓄意構陷之理，更堪認渠等證述向被告購買海洛因等語，堪以採信，至辯護人辯稱證人王煥輪、陳期生於偵訊、原審及本院上訴審中證述之情形矛盾、不符，其等證詞難以採信云云，則尚乏所據，自不足採。又上揭通訊監察譯文，並未提及交易海洛因之細節，惟因我國對於販賣海洛因之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且證人王煥輪、陳期生亦就上開通訊監察譯文所代表交易海洛因之數量及細節等證述甚詳，可據為對被告不利之認定。再上揭證人向被告購買海洛因之次數、金額，本院認定如下：
⑴證人王煥輪於偵查中，雖就向被告購買海洛因之次數及金額無從詳為確認，惟於原審經提示其上開行動電話通聯記錄及通訊監察譯文輔以記憶後，已明確證述向被告購買海洛因之次數為4次，其中2次購買價格為5千元之海洛因，其餘2次購買價格為1萬元之海洛因，本院因認其於原審所證記憶較為清晰，故應堪採信，即依此認定之。
⑵證人陳期生於偵查中證述共向被告購買至少10次之海洛因，有時購買1臺錢，有時購買2臺錢等語，每臺錢1萬8千元等語。本院依罪疑唯輕有利於被告之原則，認定證人陳期生共向被告購買10次之海洛因，另依衡平之標準，認定其中5次係購買1臺錢之海洛因，其餘5次係購買2臺錢之海洛因。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人王煥輪、陳期生之證詞，被告既分別有交付第一級毒品海洛因予證人王煥輪、陳期生及收取金錢之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與證人證人王煥輪、陳期生既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告出售毒品海洛因，顯有圖利之意圖。是以被告上揭所辯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照）。查此次刑法第47條、第59條內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，及依前開說明，對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依裁判時法即新法論處，其餘第33條第5款、第56條、第64條、第65條，亦有修正，其比較理由及結果均詳如附表壹、貳所示，先予敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂之犯行，時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪；除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘加重其刑。起訴書雖僅認被告販賣海洛因予證人王煥輪3次，惟經本院調查後，認被告販賣海洛因予證人王煥輪4次，而就該次未經起訴之犯行，顯與前開已起訴並經本院判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴之效力所及，本院自應併予審理。
又被告有事實欄載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後之刑法第47條規定，論以累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘遞加重其刑。又被告販賣第一級毒品，次數雖不少，但販賣之數量及得款金額非高，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：①被告成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「處死刑或無期徒刑、處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，其中死刑及無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定固不得加重刑罰，惟毒品危害防制條例第4條第1項後段，關於得併科罰金之法定刑部分則不在此限，原判決理由稱「惟因被告所犯上開罪名，其法定刑為死刑或無期徒刑，不得加重，是被告雖有連續犯之情形，依法仍不得加重其刑。」、「（被告）應依修正前刑法第47條之規定論以累犯，惟因其所犯上開罪名法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑」云云，誤認被告所犯之販賣第一級毒品罪，法定刑均不得加重刑罰，依法尚有未合。②本件原審未爰引刑法第59條規定，酌量減輕被告之刑，亦嫌未合。③原審判決認定被告供本件販賣之海洛因，係購自綽號「銅管仔」之不詳代價向不詳姓名、年籍成年男子，惟此部分並無證據證明，亦有不當（被告僅承認施用毒品海洛因之來源係「銅管仔」，並非承認販賣海洛因之來源係「銅管仔」，故不足以此證明被告販賣海洛因之來源）；被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思正當工作，明知施用毒品有害身心健康，竟販賣戕害身心之海洛因獲利，危害社會，害人害己，且其於本院審理時仍一再飾詞卸責，態度不佳及販賣毒品之期間、次數、數量等一切情狀，判處被告如主文第2項所示之刑示懲。
被告連續販賣第一級毒品予他人圖利，所得利益共30萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。至於被告使用之門號0000000000號SIM卡一張及行動電話一具，均未扣案，且行動電話一具，被告亦供承係向他人借用之情在卷（見偵查卷宗第20頁），顯然上開物品均非被告所有，又非屬違禁物，自與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年6月7日附表壹┌─────┬───────┬────────┬──────┐│變更之法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第64條│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較││第2項│無期期徒或為15│期徒│有利於被告│││年以下12年以上│││││有期徒刑│││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││第2項│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告│││期徒刑│以上有期徒刑││├─────┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應適用修正前││之刑法第64條第2項、第65條第2項│└─────────────────────────────┘附表貳┌─┬─────────────────────────┬────────┐│編│修正事項與修正前後之法條內容│比較結果││號│││├─┼─────────────────────────┼────────┤│一│㈠修正事項：連續犯。│修正後之規定，│││㈡修正前第56條：「連續數行為而犯同一之罪名者，以│並非有利於被告│││一罪論。但得加重其刑至2分之1。」││││㈢修正後：廢除修正前刑法第56條連續犯之規定。││├─┼─────────────────────────┼────────┤│二│㈠修正事項：主刑之罰金刑。│同上│││㈡修正前第33條第5款：「罰金：（銀元）一元以上。」││││㈢修正後第33條第5款：「罰金：新臺幣一千元以上，││││以百元計算之。」││├─┼─────────────────────────┼────────┤│結│依現行刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為│││後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，││論│因修正後刑法對被告並非有利，故仍應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修│││正前之刑法相關規定。│└─┴──────────────────────────────────┘