裁判字號：最高法院102年台上字第5298號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二九八號上訴人 姚賜男 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月七日第二審判決（一０二年度上訴字第二六四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人姚賜男不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名；處有期徒刑一年五月）之判決，提起第二審上訴。原審以其上訴不合法律上之程式，而予駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖稱：上訴人犯後態度良好、坦承犯行，誠心悔改，請求從輕量刑，給予自新機會云云。然上訴人素行非佳，前有多次施用毒品遭判處罪刑之紀錄，仍不知戒慎，兼衡生活狀況、智識程度及犯罪動機、目的、手段、自殘身心程度，態度良好等一切情狀，並參考檢察官具體求刑之情形，量處上訴人有期徒刑一年五月，已就刑法第五十七條各款所列事項綜合考量，並無失出或失入之情形。因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已經敘述具體理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，並無違背法令之情形。
三、上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所認定其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍或執陳詞，或就於原審未主張之事項，以：上訴人前於民國96年因犯施用毒品罪所判處之刑，係於96年7月23日執行完畢，迄本案行為時即101年9月11日，已逾五年，應裁定觀察勒戒，原判決維持第一審罪刑之判決，自有判決適用法則不當；另上訴人施用毒品僅殘害己身，並未危害他人，且配合偵審程序，犯後態度良好，亦洗心革面，願至戒治所戒毒，亟盼考量上訴人家中環境，從輕量刑云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月七日
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