智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第31號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第31號刑事判決

裁判日期：民國98年10月05日

裁判案由：違反藥事法等

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第31號上訴人甲○○即被告選任辯護人 羅廷祥 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1620號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第06105號）及移送併辦（臺灣 士林 地方法院檢察署96年度偵字第2209號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯如附表四所示各罪，各處如附表四宣告刑欄所示之刑，所犯如附表四所示之罪各減為如附表四減刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號2至編號6所示之物均沒收。
事實
一、㈠甲○○為從事藥品及健康食品買賣業務之人，明知：
1.「REDUCTIL」（中文名稱「 諾美婷 」），係經行政院衛生署核准由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公司）輸入販賣，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」及「生命花朵造型圖」等商標，係德商可諾爾公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號），嗣先後移轉予德商亞培公司，現均仍於商標權期間（如附表三所示）。
2.「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，而「VIAGRA」及「PFIZER」等商標，係美商輝瑞大藥廠股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊（註冊第00000000號、第00000000號）指定使用於各種西藥商品，嗣移轉予美商輝瑞產品公司，現均仍於商標權期間（如附表三所示）。
3.「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係經行政院衛生署核准由臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊第00000000號），現均仍於商標權期間內（如附表三所示）。
該等公司分別取得商標權（詳如附表三所示），近年在全球藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，未經商標權人授權，不得任意使用。
㈡甲○○明知其於91至93年間向真實姓名年籍不詳自稱「Da
vid」之成年男子所購買之「諾美婷」盒裝膠囊（每盒30顆），其外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛生署核准輸入字號，而係他人未經行政院衛生署核准擅自從紐、澳等外國國家非法輸入之禁藥，竟仍基於販賣禁藥牟利之單一犯意，自91年間某日起至93年5月間某日止，將上開向自稱「David」之人販入之「諾美婷」禁藥，以每盒（30顆）約1,000元之價格，在臺北市○○○路○段○○巷○○弄○○號3樓（起訴書誤載為「臺北市○○區○○路三段189巷57號」），先後售予 林矗 見近10次，共計售出近50盒。嗣 林矗見 購得後，再先後於92年6月17日、92年12月10日、93年1月5日、93年2月7日以每盒1,200元之價格售予經營「晨安診所」（址設臺北縣○里鄉○○路○○段○○號1樓）之 簡廣禮 ，再經簡廣禮轉售予前來看診之不特定病患（林矗見上開犯行業經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第383號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定在案；簡廣禮上開犯行業經臺灣士林地方法院以94年度簡字第343號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定在案）。
㈢甲○○亦明知其嗣於94至95年間轉向綽號「 小鄭 」之 鄭志成
（因違反藥事法案件由本院以98年度刑智上更（一）字第20號判處應執行有期徒刑1年；原審誤認為 鄭榮輝 ）購買之「諾美婷」膠囊（每盒30顆，約新臺幣〈下同〉250元）、「威而鋼」膜衣錠（每盒4顆，約200元）及「犀利士」膜衣錠（每盒4顆，約500元）等藥品均為來源不明，且均非美商亞培公司、美商輝瑞公司及美商禮來公司原廠所生產或授權製造，而均係他人未經核准，擅自製造之偽藥，且係未經上開各商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同於前述註冊商標之仿冒商標商品，另在外包裝盒之準私文書上，又分別有冒用上開商標權人名義，標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，足以表示係各該商標權人公司製造生產意旨之字樣，其內更分別含有冒用美商亞培公司、美商輝瑞公司及美商禮來公司名義所製作用以說明藥品成分、服用劑量等內容，性質上屬於私文書之藥品說明書（即仿單）各1份。詎其仍各基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱及仿單之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，於下述時間、地點，分別將上開偽藥先後販售予下列之人：
⒈自95年2、3月間起至95年12月間止，將上開向鄭志成（原
審誤認為鄭榮輝）購入之「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥，以「諾美婷」每盒（30顆）800元至1,200元不等、「威而剛」每盒（4顆）800元、「犀利士」每盒（4顆）1,000元之價格，在臺中市○○路與市政路交口之「
TeaWork」簡餐店等處，基於單一之犯意先後5次將上開「諾美婷」（共計售出約200至300盒）、「威而剛」、「犀利士」（以上2種共計售出至少26盒）等偽藥售予 李德威 。
嗣李德威自95年8月間起，再將上開「諾美婷」偽藥售予 王桂櫻 ，王桂櫻隨即在YAHOO奇摩拍賣網，以帳號e58785號刊登販售「諾美婷」之資訊，公開售予不特定之人（李德威上開犯行經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2109號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；王桂櫻上開犯行經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2499號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月在案），而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾；甲○○明知其於95年4、5月間以前某日，另自鄭志成（原審誤認為鄭榮輝）處無償取得之含有「Zaleplon」成分之藥品1罐（為白色塑膠藥罐裝，內容量為1,000顆白色圓形藥錠，塑膠罐內外及藥錠上均無任何製造或輸入公司名稱、藥物名稱、商品名稱、成分標示、商標圖樣及藥品說明書等），係他人未經核准，擅自製造之偽藥（按含「Zaleplon」成分之藥品，國內僅由美商惠氏藥廠亞洲股份有限公司臺灣分公司經衛生署核准領有藥品許可證在案），詎其因李德威曾向其表示有失眠等困擾，為回饋李德威向其購入大量偽藥，竟基於轉讓偽藥之犯意，於95年4、5月間李德威向其購買上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之該次交易時，於交付李德威上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之同時，一併將上開含有「Zaleplon」成分之藥品一罐無償轉讓予李德威，而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。
⒉其後甲○○復另行基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱及
仿單之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，分別於95年11月2日，由瑞士亞培公司臺灣授權代表 劉旭東 指派員工前往甲○○位於臺北市○○區○○○路六段126號2樓營業處所，由甲○○將上開向鄭志成（原審誤認為鄭榮輝）購入之「諾美婷」偽藥，以每盒（30顆）1,300元之價格售予該員工，共計售出10盒「諾美婷」偽藥，而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。
⒊再另行於96年1月31日，在同址，由甲○○將上開向鄭志成
購入之「威而剛」、「犀利士」偽藥，以每盒（4顆）均
500元之價格售予該員工，共計售出「威而剛」、「犀利士」等偽藥各10盒，而行使上開仿冒之藥品包裝盒上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。
㈣嗣為警分別於下述時間、地點查獲：
⒈於93年5月19日15時10分許，在簡廣禮所經營位於臺北縣○
里鄉○○路○段○○○號1樓之「晨安診所」，扣得甲○○售予林矗見，再由林矗見售予簡廣禮之「諾美婷」禁藥8盒（每盒30粒裝）。
⒉於96年1月25日14時20分許，經警搜索王桂櫻住處而循線查
悉上情後，於同日15時45分許，在臺中市○○區○○路四段
993號前，查得正擬販售「諾美婷」偽藥予王桂櫻之李德威，經李德威同意搜索後，當場自李德威身上起出甲○○售予其之「諾美婷」偽藥3盒，復在其使用之自小客車內扣得甲○○售予其之「威而鋼」偽藥6盒，又經李德威之同意前往其臺中市○○區○○○○街○○號5樓之10住處執行搜索，扣得甲○○售予李德威之「諾美婷」偽藥140盒、「犀利士」偽藥20盒等物，另扣得甲○○無償轉讓予李德威之裝有含「Zaleplon」成分藥品之白色塑膠罐一罐（起訴書記載為「FM2738顆」應屬誤載；該罐內有含「Zaleplon」成分之白色藥錠743顆半，驗罄1顆；至於罐內另有含有第四級毒品 硝西泮 〈Nitrazepam〉之藥錠9顆半部分，不另為無罪諭知，詳後述）；⒊於96年2月3日，為警在如附表二所示之地點分別扣得如附
表二編號1、2、3所示之物。及上開公司隨後所提出如附表二編號4、5、6所示之物。
⒋於96年2月15日，為警在如附表一所示之地點扣得如附表一所示之物。
二、案經美商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司及美商禮來ICOS有限公司訴請臺中市警察局及內政部警政署保安警察第二總隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、選任辯護人及被告並未就卷內被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意該等證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案已踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均有證據能力。
二、實體部分：㈠本案由被告甲○○分別售予或轉讓予林矗見、李德威、劉旭
東所指派員工之「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」及含「Zaleplon」成分之藥品，均為禁藥或偽藥：
⒈按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形
之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」、「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」、「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥事法第20條、第22條第1項及第39條第1項分別定有明文。依上開規定可知，於我國境內得合法製造、輸入之藥品，必須先由行政院衛生署就藥品之成分、規格、性能、製法、檢驗規格及方法等查驗後，認為適合於我國使用，經核准發給許可證後，始得予以製造、輸入；若行為人所販賣之非經行政院衛生署許可而輸入之藥品為製造廠商於國外合法製造，然因該等於國外合法製造藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等未必均符合我國國情及國人體質（諸含用藥習慣、醫療常規、醫藥科技發展及醫藥產業結構等），是縱令該等於國外合法製造之藥品與經我國行政院衛生署審查核准製造、輸入之同種藥品含有相同之藥品有效成分，仍屬於上開藥事法第22條第1項第2款之「禁藥」；而若行為人所販賣之非經行政院衛生署許可製造之藥品，並未含有經核准之同種藥品應具備之有效成分，固為藥事法第20條第2款所稱之偽藥，然並非任何行為人所販賣之非經行政院衛生署許可之藥品若含有與經核准之同種藥品相同有效成分者即屬「禁藥」而非「偽藥」，蓋縱令藥品含有相同之有效成分，但若非經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗，則該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法即難認有符合任何國家標準之可言，是否對人體健康無害，更非無疑，且附加於該藥品外包裝之生產公司名稱、藥物名稱、圖文樣式及藥品說明書等之製作，亦同時有違反商標法及刑法之可能，此從藥事法第20條第3款將摻雜他人合法藥品（包括含有藥品有效成分之情形）之情形亦列入「偽藥」之種類，即可得知，合先敘明。
⒉被告售予證人林矗見之「諾美婷」應認係禁藥：
經查為警於93年5月19日扣得被告售予證人林矗見，再由證人林矗見售予他案被告簡廣禮之「諾美婷」藥品，經前案（即臺灣士林地方法院94年度簡字第343號、95年度士簡字第
383號）送請行政院衛生署鑑定後，經該署以94年8月15日衛署藥字第0940034081號函覆：「函送『REDUCTIL15mg』藥品檢體之包裝容器標示，與本署原核准者不符，應就其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥或同法第22條第2款之禁藥。」（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6105號卷第66頁），再經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，經該局以94年10月11日藥檢壹字第0949426340號函檢送檢驗成績書：「檢體為藍色蓋白色膠囊，蓋上有『Reductil』白色字樣，體上有『15』灰色字樣，內容白色粉末；鑑別Sibutram
ineHydrochloride陽性〈按即諾美婷之有效成分〉，為標誌量之92.7%；惟檢體外盒包裝所印『KnollAustraliaPt
yLimited…Australia』與許可證記載原製造廠為『1Th
aneRoadNottingham…UnitedKindom』及『Knollstras
e0000000LudmigshafenFederalRepublicofGermany』不符；實測檢體平均內容量為353.5mg/Cap.與原送查驗登記檢驗規格235-265mg/Cap.不符」（見96年度偵字第6105號卷第95頁背面至第97頁），此外，另有行政院衛生署藥品許可證及許可證詳細內容查詢單（見96年度偵字第6105號卷第121頁、第66頁背面至第67頁）在卷可參。而查，證人林矗見於偵訊及本院更一審審理時，先後供稱、具結證稱：伊向本案被告所購入之「諾美婷」，係被告向一位自稱「David」之友人自紐、澳帶進臺灣而進貨的等語（見96年度偵字第6105號卷第69至70頁、第150至151頁、第264至269頁；原審卷(二)第236至238頁），核與被告於原審審理時所供稱：本案售予證人林矗見之「諾美婷」是透過叫做「David」的澳洲華僑買來的等語（見原審卷(二)第300頁），尚屬一致。又此部分為警於93年5月19日扣得被告販售予證人林矗見，再由證人林矗見販售予他案被告簡廣禮之「諾美婷」藥品8盒，業經臺灣士林地方法院94年度簡字第
343號諭知沒收在案，並經執行完畢，本院已無從予以調取確認該扣案藥品是否確為製造廠商於國外合法製造者，而依據證人林矗見前揭供述及證述內容，並參佐另案被告簡廣禮及證人林矗見就此部分之犯行業已分別經臺灣士林地方法院以94年度簡字第343號、95年度士簡字第383號判決確定在案，並均認為此部分「諾美婷」核屬禁藥，而非偽藥，為免判決歧異，並依現有證據作較有利於被告之認定，故認此部分「諾美婷」應屬禁藥，公訴意旨認為此部分為偽藥，尚有未洽，附此敘明。
⒊被告售予證人李德威之「諾美婷」、「威而剛」、「犀力士
」均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品：查為警於96年1月25日扣得由被告甲○○售予證人李德威之「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等藥品確係偽藥暨仿冒商標商品，且包裝盒上有冒用上開商標權人名義，標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，其內亦有冒用上開公司名義所製作用以說明藥品成分、服用劑量等內容之藥品說明書（即仿單）等情，有以下證據為憑：⑴「諾美婷」部分，經美商亞培公司產品經理 張泮崇 出具「亞培『諾美婷/REDUCTI
L』包裝鑑定報告」認為：「送鑑諾美婷外盒正面為英文標示，與衛生署核可之中文包裝不符；內盒仿單為英文仿單，與衛生署核可之中文仿單不符；膠囊錫箔背面皆為英文星期標示，與正品背面為中文星期標示不符；送鑑『諾美婷』並非為本公司所製造出售，為仿冒品無誤」（見96年度偵字第6105號卷第8頁、第286至289頁），復經送華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室以高效能液相層析儀（HPLC）、感應偶合電漿原子發射光譜儀（ICP）檢驗出具檢驗報告認為：「扣案諾美婷膠囊之Lactose小於2.28%，MagnesiumStearate為442.64ppm，SiO2為222.48ppm均與真品Lactose含量84%，MagnesiumStearate含量為5440.92ppm，SiO2含量1090.28ppm」不符（見96年度偵字第6105號卷第250至253頁）；⑵「威而剛」部分，經輝瑞大藥廠法務處處長 蔡德揚 出具之「鑑定聲明書」認為：「扣押李德威所販售之VIAGRA藥品之包裝，與本公司經衛生署核准銷售之威而鋼/VIAGRA真品包裝相比對，該VIAGRA藥品，並非由本公司在台銷售之產品，為未經核准擅自製作或輸入之偽禁藥」（見96年度偵字第6105號卷第14頁、第292至295頁），且有華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室96年3月19日之檢驗報告認為：「送鑑檢體00000000-00000（TI143）：S860702（紅色圖譜）與真品Authentic100-mgViagraLoZ000000000（黑色圖譜）經由FT/IR（穿透式）圖譜比對，發現檢體與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜（550cm-1~4000cm-1）與放大分析圖譜（550cm-1~1700cm-1）之波形比對之後，兩者成分組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品。」（見96年度偵字第6105號卷第170至173頁）；⑶「犀利士」部分，係經臺灣禮來公司品管主任 陳維榕 所出具之「犀利士20mg藥品包裝鑑定報告」，認為：「LiLLyICOSLLC一直使用一個圖案來保護其CIALIS產品，就是位於藥片鋁箔包裝右下方的變色油墨，作為明顯的防偽圖案，這個印刷油墨的圖案呈橢圓型，當左右或上下移動鋁箔片時，油墨會呈現青銅色至金黃色的變化，在橢圓型油墨內會依據銷售市場，印有白色Lilly或LillyICOS的字樣…受檢樣品鋁箔片的右下角的圖案並無顏色變化…基於缺乏明顯的防偽圖案，受檢樣品為偽藥，亦即並非來自LillyICOS的真品包裝」（見96年度偵字第6105號卷第12頁、第290至291頁），另經美商禮來大藥廠全球產品保護技術小組（GPPTT）ICE79負責人MichaelP.Dalton所出具「科學調查報告」（ScientificInvestigationRep
ort）認為：「經包裝及產品外觀比較，並經以高效能液相層析圖相重疊及近紅外線光譜圖分析結果，送驗樣品藥錠不含Tadalafil有效成分，包裝及藥錠均屬仿冒（Thepackag
ingcomponentsandtabletsarecounterfeit.Thetable
tsdonotcontaintadalafil.）」（見96年度偵字第6105號卷第231至234頁）。此外，並有中華民國商標註冊證（見96年度偵字第6105號卷第122頁；原審卷(一)第146至
147頁）、智慧局商標註冊簿（見96年度偵字第6105號卷第86至87頁；原審卷(一)第143至145頁、第148至149頁）、智慧局商標資料檢索服務查詢單（見96年度偵字第6105號卷第227至228頁）等存卷可稽。雖另案被告王桂櫻自證人李德威處販入「諾美婷」後再予售出之犯行，另經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2499號判決認定為禁藥（見原審卷（二）第263至264頁），然查，該案因僅自王桂櫻處扣得「諾美婷」空盒4個，無從將膠囊實品送鑑，且經該案告訴代理人及選任辯護人表示同意以禁藥論等情，業經告訴代理人 劉騰遠 律師於本案原審審理時 陳明 在卷（見原審卷（二）第301頁背面），故該案具體情狀及判斷基準與本案即未盡相同，爰依本案經查獲之具體情狀及卷內證據資料另為判斷。綜上，堪認被告售予證人李德威之「諾美婷」、「威而剛」、「犀力士」均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品。
⒋被告售予劉旭東所指派之員工之「諾美婷」、「威而剛」、
「犀力士」均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品：
查被告於95年11月2日、96年1月31日先後售予劉旭東所指派之員工之「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等藥品確係偽藥暨仿冒商標商品，且包裝盒上有冒用上開商標權人名義，標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，其內亦有冒用上開公司名義所製作用以說明藥品成分、服用劑量等內容之藥品說明書（即仿單）等情，經美商亞培公司產品經理張泮崇出具「亞培『諾美婷/REDUCTIL』包裝鑑定報告」在卷可佐（見96年度偵字第6105號卷第226頁）；復經輝瑞大藥廠法務處處長蔡德揚出具之「鑑定聲明書」附卷可稽（見原審卷（二）第304至306頁）；再經美商禮來大藥廠股份有限公司全球產品保護技術小組前述負責人出具「科學調查報告」存卷足憑（見原審卷（二）第302至303頁）。此外，並有中華民國商標註冊證（見96年度偵字第6105號卷第122頁；原審卷（一）第146至147頁）、智慧局商標註冊簿（見96年度偵字第6105號卷第86至87頁；原審卷（一）第143至
145頁、第148至149頁）、智慧局商標資料檢索服務查詢單（見96年度偵字第6105號卷第227至228頁）等附卷可憑。綜上，堪認被告售予劉旭東所指派之員工之「諾美婷」、「威而剛」、「犀力士」等均屬偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品。
⒌被告無償轉讓予證人李德威之「Zaleplon」屬偽藥：
為警在證人李德威處扣得之裝有「Zaleplon」成分藥品之白色塑膠罐一罐，其內含有兩種藥錠，經分別採樣3顆送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，經該局出具96年2月27日管檢字第0000000000鑑定書認為：「經抽樣以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，其中一類藥錠為白色（偏黃）圓形錠，一面刻有十字刻痕，另一面有ROCHE字樣，判定檢出第四級毒品暨第四級管制藥品硝西泮（Nitrazepam）；另一類藥錠為白色圓形錠，一面有刻痕，檢出Zaleplon成分」（見96年度偵字第6105號卷第300頁）。其次，該扣案之白色塑膠罐內，屬於第四級毒品暨第四級管制藥品硝西泮（Nitrazepam）者有9顆半（嗣經採樣3顆送鑑定，驗罄1顆，故僅剩
8顆半）；屬於含有Zaleplon成分者有743顆半（經採樣3顆送鑑定，驗罄1顆，故僅餘742顆半），經原審法院當庭勘驗、清點屬實，並製有勘驗筆錄及扣案物照片在卷可按（見原審卷(一)第188至195頁）。再者，「Zaleplon」為pyrazolopyrimidine類之短效安眠藥，又該成分符合藥事法第6條所定義之藥品，目前國內經行政院衛生署核准領有藥品許可證者，僅有美商惠氏藥廠亞洲股份有限公司臺灣分公司申請許可之SonataCapsules（中文品名：讚您眠膠囊）5mg及10mg兩種劑量，適應症為治療難以入睡之失眠病人，僅是用於嚴重、功能障礙或遭受極度壓力之失眠症患者，劑型為膠囊劑等情，此經行政院衛生署以96年7月16日衛署藥字第0960325479號函覆本院在案（見原審卷（一）第111頁、第164至165頁）。此外，該罐藥品之包裝及藥錠上均無任何製造或輸入公司名稱、藥物名稱、商品名稱、成分標示、商標圖樣及藥品說明書等，故尚不涉及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品及偽造私文書、準私文書之問題，附此敘明。綜上，該罐「Zaleplon」藥品之劑型（藥錠）既與經行政院衛生署許可輸入之劑型（膠囊）不同，且其包裝或藥錠上並無任何製造或輸入公司名稱、藥物名稱、商品名稱、成分標示、商標圖樣及藥品說明書等，無得表徵該藥錠係在國外合法製造生產但係未經核准擅自輸入之藥品，故堪認為偽藥無誤（至於同一藥罐內另扣得之第四級毒品硝西泮部分，不另為無罪諭知，詳後述）。
㈡被告於94年至95年間係向鄭志成購買偽、禁藥，並非向鄭榮輝購買：
被告坦承其於94年至95年間係向鄭志成購買偽、禁藥，伊不認識鄭榮輝等情，核與鄭志成於95年10月23日警詢、同日檢察官偵查中所為之陳述、於97年6月11日在另案第一審準備程序就檢察官起訴事實認罪之陳述相符（見臺中地方法院檢察署95年度偵字第23945號卷第7至9頁、97年度偵字第90
68、9069號起訴書之犯罪事實，見臺中地方法院97年度訴字第1895號卷第5頁）。此外，鄭志成承認被查獲之手機（即門號0000000000手機）是其一般聯絡朋友及買家所用（見臺中地方法院97年度訴字第1895號卷第6頁)，而上開門號0000000000手機，核與本案被告於96年2月15日為警於其使用之6D-9676號自用小客車內查扣紙張，其上記載「小鄭0000-000000」等語相符（見臺中市警察局刑案偵查卷宗內）。
佐以 檢察官於本案審理時當庭提示鄭志成照片供被告指認志成無訛（見本院更一審卷第163頁、第169頁）。綜上所述，被告於警詢時所稱偽藥之來源小鄭，顯然是鄭志成，原審判決誤認為鄭榮輝，即有違誤。
㈢被告確有先後將上開禁藥、偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單
及商標之藥物商品等分別售予或轉讓予林矗見、李德威、劉旭東所指派員工之客觀事實及主觀犯意：
⒈被告雖於原審矢口否認有何將「諾美婷」禁藥售予證人林矗
見之事實，惟於本院審理時坦承該部分犯罪事實，且經證人林矗見於偵訊及原審審理時均證述綦詳、並有證人林矗見出具之聲明書附卷可憑（見96年度偵字第6105號卷第151頁、第164頁、第265至266頁；原審卷(二)第235頁背面至第238頁），且有臺灣士林地方法院95年度士簡字第383號刑事簡易判決（見96年度偵字第6105號卷第55至58頁）、臺灣士林地方法院94年度簡字第343號刑事簡易判決（見96年度偵字第6105號卷第100至101頁）存卷可參，此外，尚有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物品照片等存卷足憑（見96年度偵字第6105號卷第108至109頁、第11
7至118頁）。而查，被告於原審及本院審理時既已坦稱：本案售予證人林矗見之「諾美婷」是透過叫做「David」的澳洲華僑買來的等情（見原審卷（二）第300頁、本院卷第
154頁），且該等盒裝「諾美婷」之外盒包裝或內盒仿單均無任何標示行政院衛生署核准輸入字號，則以被告長年經營聯儷國際企業有限公司，從事西藥之進出口貿易業務多年（見96年度偵字第6105號卷第225頁之聯儷國際企業有限公司基本資料查詢），為有醫藥相關背景及專業知識之人，顯無不知「未經核准擅自輸入之藥品」即屬禁藥之法律規定。從而，被告將「諾美婷」禁藥售予證人林矗見之犯行，應堪認定。
⒉訊據被告對於將「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽
藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品售予證人李德威之犯行坦承不諱，而對於該部分販賣偽藥之犯行認罪在案，又對於將含有「Zaleplon」成分藥品之藥錠一罐無償轉讓予證人李德威之事實並不爭執，然於原審矢口否認主觀上有何轉讓偽藥之犯意，惟於本院審理時就此不再爭執，而坦承認罪。查被告販賣、轉讓偽藥予證人李德威部分之犯罪事實，業據證人李德威於偵訊及原審審理時先後供述、證述綦詳（見96年度偵字第6105號卷第4至5頁、第21頁、第42至43頁、第278至280頁、第296至298頁、第301至302頁；原審卷（二）第238頁背面至第241頁），復有臺灣臺中地方法院96年度訴字第1017號判決在卷可參（見原審卷（一）第154至158頁），尚有臺中市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表及部分扣案物照片存卷可佐（見原審卷（一）第69頁背面至第77頁）。且查，證人李德威於96年3月15日偵訊時曾證述：我因睡不著覺，甲○○說他那邊有FM2（按應係證人李德威口誤或錯誤記憶該罐藥品之內容物名稱），本來要賣我每顆5元，他那邊沒有小盒裝，只有大瓶裝，因為我與被告購買之諾美婷數量很多，所以他就直接送我等語（見96年度偵字第6105號卷第22頁），又被告於原審審理時亦供稱：交給證人李德威之藥品，伊本人有服用過，睡不著就服用該藥錠，伊知道有安眠作用等語（見原審卷（二）第246頁、第300頁背面），足徵被告於轉讓、交付該罐「Zaleplon」藥錠予證人李德威時，已然知悉其內藥物具有治療、減輕失眠症狀之療效，要屬於藥事法第6條所定義之藥品，且被告長年從事西藥之進出口貿易業務，為有醫藥相關背景及專業知識之人，業如前述，顯無不知「未經核准擅自製造之藥品」即屬偽藥之法律規定。況據被告自承：伊本人亦曾服用過該藥品等情，則被告更不可能在不知該藥品之主要成分為何，是否對身體健康有所危害等情況下，即大膽、貿然地服用，而置己身健康於不顧。此外，被告於偵訊時先係供稱所轉讓者是一種鎮靜劑，後又改稱是一種安慰劑（見96年度偵字第6105號卷第266、268頁），嗣於原審法院移審訊問時再度更易其詞，改稱是一種叫做「氟西酊」之鎮靜劑（見原審卷（一）第12頁），然經原審於準備程序時質疑其所稱「氟西酊」（fluoxetine）實為另種藥品「百憂解」之有效成分，該藥品主要適應症為恐慌失調症、抑鬱症、強迫症等，與所稱安眠效果有別時，被告始再改辯稱：伊給李德威的是一種退黑激素，偵訊時因為檢察官聽不懂，伊就說是一種鎮定劑云云（見原審卷（一）第116頁）；倘若被告主觀上認為該罐藥品之成分、來源確屬合法、正當，並無偽藥或禁藥之疑慮，理當坦白提供其所知與該罐藥物有關之資訊，進而供檢警或原審法院予以查證，以作成對其較有利之認定，矧其就此部分於偵查及原審所為之歷次供述均以含糊其詞、莫衷一是之態度應訊，自與事理常情有違。從而，被告有將「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品售予證人李德威及無償轉讓「Zaleplon」偽藥予證人李德威之犯行，均堪認定。
⒊訊據被告對於將「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽
藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品售予劉旭東所指派之員工等犯罪事實均坦承不諱，且為認罪之表示，核與證人劉旭東於警詢之供述（見96年度偵字第6105號卷第19
2至194頁）、偵訊之證述（見96年度偵字第6105號卷第26
6頁）及對檢察事務官所為之陳述（見臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第2209號卷第78頁之公務電話紀錄表）均互核一致，且有內政部警政署保安警察第二總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片在卷可佐（見96年度偵字第6105號卷第202至207頁、第217至218頁、第221至223頁；96年度偵字第2209號卷第17至24頁、第37至28頁），足認被告自白確與事實相符，應堪採信，得為證據。從而，被告將「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品售予劉旭東所指派之員工之犯行，洵堪認定。
㈣綜上所述，被告確有先後將上開禁藥、偽藥及冒用他人藥物
名稱、仿單及商標之藥物商品等分別售予或轉讓予林矗見、李德威、劉旭東之犯罪事實，事證業臻明確，被告確有前述違反藥事法、商標法及行使偽造（準）私文書等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
㈡本件被告於附表四編號1行為後：
1.關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
2.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，應以修正前刑法第51條第5款規定有利於被告。
3.綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段規定，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。
四、論罪科刑部分：㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特
約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查前揭德商亞培公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司之各該公司名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其所生產產品用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書；被告販賣之上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥，包裝盒上均有標示各該公司及商標之名稱、圖樣、標籤等，則其有主張係各該公司產品之意思內容，足生損害於上開公司及公眾，至為灼然。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，亦屬於私文書之一種，被告明知上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥盒內之藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，其此部分所為亦與刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪合致。
㈡核被告所為：
1.就犯罪事實㈡部分：被告係犯93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪（該條文與95年7月1日施行後之藥事法第83條第1項均相同）。被告就前開販賣予林矗見之禁藥係同樣向年籍不詳自稱「David」之成年男子所購入，且被告對林矗見有長期供應關係，就其販賣予林矗見之禁藥，顯係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又被告所販賣之「諾美婷」係未經主管機關核准輸入進口，且無藥品輸入許可證之禁藥，已如上述，公訴人認被告係犯販賣偽藥罪云云，尚有誤會。另公訴人雖認被告之行為係常業犯，然本次販賣行為僅林矗見一人，其販賣之規模不大，且被告供稱本件案發當時其尚有販賣健康食品，尚難認其主觀上有以之為業賴以維生之意思，亦無證據證明其恃之以營生，自難論以常業犯，惟本院認定被告販賣禁藥之事實與公訴人起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴法條。又此部分犯行並非販賣偽藥，是被告並未涉犯藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪嫌、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌、刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌（詳如後述不另為無罪之諭知），公訴人亦予一併起訴，尚有未洽。
2.就犯罪事實㈢之1部分：被告係犯95年7月1日施行後之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第83條第
1項之明知為偽藥而轉讓罪（按指無償轉讓「Zaleplon」偽藥予證人李德威部分）、藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。至被告就前開販賣予李德威之偽藥係同樣向鄭志成所販入，且被告對李德威有長期供應關係，是就其販賣予李德威之偽藥、違反商標法及行使偽造私文書、準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。且被告此部分販賣藥品之行為，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產品條碼），為一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯。再被告係於95年4、5月間證人李德威向其購買上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之該次交易時，於交付證人李德威上開「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」偽藥之同時，一併將上開含有「Zaleplon」成分之藥品一罐無償轉讓予證人李德威，而同時一行為觸犯前揭六罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪處斷。又被告於上開行為期間，藥事法第83條雖於95年
5月30日修正公布，並自95年7月1日施行，但被告販賣偽藥之行為，係延續至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，應依最後行為時之法律處斷，不生新舊法比較適用之問題。又修正後藥事法第83條已刪除原同條第2項之常業犯規定，起訴檢察官認被告就上開販賣偽藥部分，應論以修正前藥事法第83條第2項之以明知為偽禁藥而販賣為常業罪，即有未洽。
3.就犯罪事實㈢之2部分：被告係犯95年7月1日施行後之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條第
2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販賣行為同時觸犯前揭罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪處斷。起訴檢察官認被告就上開販賣偽藥部分，應論以修正前藥事法第83條第2項之以明知為偽禁藥而販賣為常業罪，即有未洽。又被告於本次所販賣之對象係告訴人所指派之員工，為一般散客，並未與被告有長期供應關係，與前開販賣偽藥之對象不同，難認係基於同一犯罪決意所為，應認係另行起意。
4.就犯罪事實㈢之3部分：被告係犯95年7月1日施行後之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、藥事法第86條第
2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販賣行為同時觸犯前揭罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪處斷。起訴檢察官認被告就上開販賣偽藥部分，應論以修正前藥事法第83條第2項之以明知為偽禁藥而販賣為常業罪，即有未洽。又被告於本次所販賣之對象係告訴人所指派之員工，為一般散客，並未與被告有長期供應關係，與前開販賣偽藥之對象不同，難認係基於同一犯罪決意所為，應認係另行起意。
5.公訴人移送併辦之臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第2209號之犯罪事實（即被告將「諾美婷」、「威而剛」、「犀利士」等偽藥及冒用他人藥物名稱、仿單及商標之藥物商品售予劉旭東指派之員工之犯罪事實），原即經起訴在案；另公訴人於原審當庭擴張起訴犯罪事實部分（見原審卷（二）第296頁審理筆錄；即被告將「Zaleplon」偽藥無償轉讓予李德威之犯罪事實），則與本案業經起訴且為有罪判決之犯罪事實部分有想像競合犯之裁判上一罪法律關係，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，自為本院審理論究範圍，併予敘明。
6.被告所犯上述1、2、3、4各犯行間，犯意各別，應予分論併罰。
㈢原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。
惟查：①原審判決未詳查被告於94年至95年間係向鄭志成購買偽、禁藥，而誤認被告係向鄭榮輝購買，其認定事實自有違誤。②刑法上之接續犯，係指以單一之行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。故其數個階段行為，必須於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始可。被告分別與林矗見、李德威各別間，固分別有長期供應關係，則被告各次販賣上開禁藥、偽藥予林矗見、李德威之行為，固可認係分別同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，在刑法評價上，可視為數個舉動之接續實行，分別為包括之一行為予以評價，而分別認屬接續犯。然被告就販賣予告訴人指派之員工，則為一般散客，並未與被告有長期供應關係，自難認係基於同一犯罪決意所為，是被告所犯上開之罪，就犯罪事實㈡、㈢之1、㈢之2、㈢之3之各犯行間（即販賣予林矗見、李德威、告訴人指派之員工、告訴人指派之員工），犯意各別，應予分論併罰。原審全部論以一個集合犯，而論以一罪，尚有未洽。③被告所販賣予林矗見之藥品「諾美婷」尚無證據證明其係偽藥，已如上述，且被告所販賣藥品之外包裝雖有商標及公司名稱等文書，但被告並無侵害商標專用權之犯意及行使偽造私文書之犯行（詳如後述），乃原審就此未對被告不另為無罪之諭知，即有未洽。④原判決理由謂扣案如其附表二編號２所示之物，經抽樣送請華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室，以氣相層析質譜儀（GC/MS）、薄層層析法（TLC）檢驗後，出具檢驗報告認為：「送驗膠囊未檢出Reductil之有效成分Sibutram
ine。」；次經美商亞培大藥廠公司產品經理張泮崇出具「 亞培諾美婷 （REDUCTIL）鑑定報告」認為：「……送鑑散裝十粒之諾美婷膠囊顏色與『亞培諾美婷（REDUCTIL）15mg』皆為藍白色膠囊組合，但並無如真品打印有Reductil及15字樣……結論：送鑑『諾美婷』並非為本公司所製造出售」；又經原審當庭勘驗之結果為：「如原判決附表二編號２所示之白色塑膠罐二罐，均貼有如附表二編號３所示之仿冒『諾美婷』商標貼紙，罐內膠囊物與附表二編號４所示盒裝『諾美婷』偽藥膠囊，均為藍白色膠囊物，大小亦均相同，罐內膠囊上並未打印有任何文字」等情，經原審製有勘驗筆錄及扣案物照片在卷可按；再核諸被告於偵查中業已供承：想以之充當諾美婷販賣等語明確；是原審附表二編號２所示之物，已堪認屬被告犯商標法第82條之罪之仿冒商標商品，並未認定該附表二編號２所示之物，為諾美婷偽藥，乃原審於該附表二編號２之扣案物名稱欄記載該扣押物為罐裝諾美婷偽藥膠囊，尚有未合。被告提起上訴，坦承上開犯行，並指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語。查本件原審判處被告有期徒刑3年8月，其科刑之理由有五，即⑴被告本身有醫藥專業、⑵對商標權人之利益造成損失、⑶長期販賣對社會危害非輕、⑷尚未與被害人和解、⑸在偵審程序上態度，起初全盤否認犯行，之後雖有供認大部分犯行，但已造成司法資源之浪費。但被告在本院審理中，已經供認全部犯行，並於更一審中以登報方式向商標權人等道歉，且對公益團體捐款50萬元等情，有98年1月14日登載於中國時報A1版之道歉啟事1則、匯款申請書4紙、收據3紙、感謝狀1紙、謝卡兼收據1紙在卷可稽（見本院更一審卷第130至133頁、第
170至173頁），其行為係試圖對其造成商標權人之損害、社會危害，在被害人表明不願意和解之情況下，儘量填補，是被告在本院之審理態度，以及其上揭捐款或道歉之行為，可認係犯罪後態度良好，是以被告抗辯原審判決刑過重，請求從輕量刑，非無理由，且原審判決有上開可議之處，亦屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，矧其正值壯年，且具有醫藥專業背景，竟不思以正當途徑賺取財物，而為貪取不法利益，不顧販售來路不明之偽禁藥品，將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之潛在危害難以想像，且枉顧上開各公司所註冊取得商標權之商標，均具有辨識商品來源之功用，且各商標權人係經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，其任意販售該等冒用他人藥物之名稱、仿單及仿冒商標商品之藥物商品，對各該商標權人潛在市場利益造成損害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，更損及渠等商譽，且被告販賣偽禁藥之時間甚長，獲利甚豐，惡性顯較一般零售業者為重，對社會所造成之具體損害更不容小覷，雖被告迄今均未與各該告訴人公司達成和解並賠償損害，惟被告以登報方式向商標權人等道歉，且對公益團體捐款50萬元，其行為係試圖對其造成商標權人之損害、社會危害，在被害人表明不願意和解之情況下，儘量填補，再衡酌被告於本院審理時坦承全部犯行之態度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表四宣告刑欄所示之刑。再被告所犯如附表四所示之罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，經核並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑或第5條所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，並定其應執行刑。又被告被告雖請求給予緩刑等語。然被告之前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，受此刑之宣告，應知警惕，惟其所生危害甚鉅，未能與告訴人達成和解，且其自行登報向被害人道歉及對公益團體捐款之行為，亦不符合刑法第74條第2項之規定，本院認上開宣告之刑，並非以暫不執行為當，被告請求緩刑，不應准許。
㈣扣案如附表二編號2至編號6所示之物，係被告犯商標法第
82條之罪之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，宣告沒收。至於扣案如附表二編號1所示之物，並無證據證明亦為被告犯商標法第82條之罪之仿冒商標商品，且與附表一所示之物，均無證據證明為被告供本案犯罪所用或因犯罪所生、所得之物，爰均不予宣告沒收。
㈤不另為無罪諭知之部分：
1.公訴意旨另以：被告甲○○明知其向綽號「小鄭」（即鄭榮輝)購買，再行販售予林矗見之「諾美婷」等藥品均來源不明，均係美商亞培公司所生產製造，而係鄭榮輝等人未經核准，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊之商標圖樣之偽藥，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書，及其內均含冒用美商亞培公司製作藥品說明書（即仿單）各一份之偽造私文書。竟基於販賣偽藥之常業犯意及基於販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意，自91年間起，陸續向林矗見販售諾美婷，因認被告尚涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣罪嫌、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌云云。但查，被告所販賣之之藥品「諾美婷」係被告向姓名年籍不詳自稱「David」之成年男子所購買，該「諾美婷」其外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛生署核准輸入字號，而係他人未經行政院衛生署核准擅自從紐、澳等外國國家非法輸入之禁藥，且遍查卷內資料尚無證據證明其係偽藥，已如上述，則被告所販賣之藥品既非偽藥，自不生觸犯商標法、販賣冒用他人藥物名稱、仿單及行使偽造私文書、準私文書之問題。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
2.公訴意旨另認為：被告於95年4、5月間所無償轉讓予李德威之該罐含有「Zaleplon」成分之藥品一罐，其內另查有含第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之藥錠（按經原審法院當庭勘驗清點後，確認數量應為9顆半，但其中1顆業已驗罄，業如前述；故起訴書犯罪事實欄內先記載該部分為FM273
8顆，又記載為顆數不詳之第四級毒品硝西泮，均屬有誤），故認被告就此部分另涉有毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪嫌。經查：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。
②訊據被告堅決否認有何轉讓第四級毒品硝西泮予證人李德威
之犯行，辯稱：伊當時交付該藥罐給證人李德威時，藥罐內並無前述第四級毒品等語。經查，為警於96年1月25日在證人李德威處所扣得之裝有含「Zaleplon」成分藥品之白色塑膠罐一罐，為被告於95年4、5月間交付予證人李德威，交付當時藥罐有封口，未經拆封，證人李德威取得並開封後，業已服用過上百顆，而被告所交付的藥罐內，原僅有其上有一字刻痕之白色藥錠（即含有「Zaleplon」成分之藥品），並無顏色偏黃之其餘藥錠（即含有「硝西泮」成分之藥品）等情，業據證人李德威於原審審理時具結證述綦詳（見原審卷(二)第238頁背面至第241頁），則核諸該藥罐於被告交付予證人李德威之時間點，距離該藥罐為警查獲扣案之時間點，業已相距達8至9個月，且其間證人李德威業已開拆服用過上百餘顆，而所存放之處又非任何第三人均無從接觸或取用之處，是該等扣案之含有第四級毒品「硝西泮」成分之藥錠，是否為被告將該藥罐交付予證人李德威之初，即已放置於該藥罐內，且為被告所明知，抑或嗣後始經不詳之人因不詳原委而以不詳方法另予置入，容有疑問，而本件既無其他積極證據足以證明被告甲○○確有轉讓該第四級毒品「硝西泮」之犯行，則本件不能證明被告犯有轉讓第四級毒品罪。惟被告被訴轉讓第四級毒品罪嫌部分，既與前述業已論罪科刑之部分具有想像競合犯之裁判上一罪法律關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第86條第
2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條，修正前刑法第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國98年10月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年10月5日
書記官王英傑附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第86條第2項明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。