裁判字號：最高法院105年台上字第1863號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一八六三號上訴人 簡志青 選任辯護人 王淑琍 律師
黃盈舜 律師 莊國明 律師上訴人 林瑞祥 選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月十一日第二審判決（一○五年度上訴字第三○四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度偵字第六○三、一一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○如其附表一編號1、附表二編號4所示販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1、附表二編號4）部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○各如其附表（下稱附表）一編號1、附表二編號4所示販賣第一級毒品（均累犯）罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審該部分之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決以其所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定之部分，乙○○及其辯護人於原審訊問時，均表示不爭執證據能力（原判決第三頁），而採 游金龍 民國一○四年一月十六日偵訊具結之證述，為論處乙○○如附表一編號1所示販賣第一級毒品罪刑之依據（原判決第五頁）。惟乙○○選任辯護人於原審準備程序及審理程序已陳述：「游金龍之警、偵所述是審判外之陳述，存有不可信的情形，此部分無證據能力」、「證據能力同準備程序所述」（原審卷第一三四、二一二頁背面），其提出之刑事上訴理由狀亦以其係審判外之陳述，而爭執其證據能力（原審卷第三八頁反面），然原判決認乙○○及其辯護人表示不爭執其證據能力而遽採為乙○○販賣第一級毒品論罪之證據，有採證與卷內證據資料不符之矛盾。
㈡被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，屬
於防禦權之一部分；除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或性侵害犯罪防治法第十七條第一、二款、證人保護法第十一條第四項及人口販運防制法第二十五條第二項等特別規定外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質詰問之機會，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，以保障被告之訴訟防禦權。又當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原審因 賴宏睿 於第一審審理時，經傳喚拘提未到，依一○五年三月三日所查詢之個人基本資料查詢結果、台灣高等法院被告通緝紀錄表、前案紀錄表，認賴宏睿因案通緝而予按址傳拘仍未到庭，且查無其在監在押資料，而援引賴宏睿於偵查中所為陳述，作為甲○○有為附表二編號4所示，販賣海洛因予賴宏睿之證據（原判決第八頁）。惟甲○○及其辯護人於審判期日仍請求傳喚賴宏睿作證，給予對質詰問以辯明之機會，且賴宏睿已於原審一○五年四月二十日審理期日前之同年月十六日經警緝獲，有台灣高等法院被告在監在押全國紀錄表可稽，原審疏未審酌提訊，給予對質詰問之機會，遽採賴宏睿於偵查中之陳述為論處甲○○如附表二編號4所示販賣第一級毒品罪刑之依據，亦有可議。
三、上訴人等上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。再原判決憑以認定乙○○販賣海洛因予游金龍之二人於一○三年十月二十五日十二時二十九分許之通訊監察譯文（即編號Ｂ5-1）內載，游金龍：「我待會2、3小時會過去找你，要去哪找你？」、「還是到時再打給你，到我們那再打給你？」等認定附表一編號1該次交易時間為當日之十二時至十三時，似有矛盾，案經發回，應併注意及之，附此指明。
貳、上訴駁回（即附表一編號2至4、附表二編號1至3、5至8）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定乙○○有附表一編號2至4所示轉讓甲基安非他命、甲○○其附表二編號5、7、8所載販賣，及編號1至3、6所載轉讓第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審關於論處乙○○如附表一編號2至4所示轉讓禁藥（累犯）三罪刑，定應執行有期徒刑一年；甲○○如附表二編號5、7、8所載販賣，及編號1至3、6所載轉讓第一級毒品海洛因（累犯）罪刑等部分之判決，駁回上訴人等在第二審此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠甲○○部分：①甲○○就其被訴有附表二編號5、7、8所示
三次販賣海洛因犯行部分，從未辯稱其有無償請食之行為，此性質上屬被告不利於己之自白，得否作為 高青松 、 吳國文 於警、偵訊所為不利於甲○○指述之補強證據，顯然影響判決結果。原判決誤認甲○○曾為此辯解，復認其辯解無可採，有證據上理由矛盾之違法。②高青松、吳國文固曾於警、偵訊為甲○○有上開三次販賣海洛因犯行之指述，就附表二編號5部分，尚有 張志豪 之警詢證述可佐，惟縱有交易，高青松、吳國文之尿液檢驗報告均不足證明甲○○販賣之毒品為海洛因。且原判決疏未審認高青松、吳國文於第一審審理時均分別自承偵查時所述為偽，其等與甲○○間並無海洛因交易；張志豪亦證稱，不清楚高青松請其轉交新台幣（下同）二千元之原因，是上開證人之證述已無從為甲○○販賣毒品之證據。再原判決據以認定甲○○有前開三次販賣海洛因犯行通訊監察譯文或簡訊，均未見有談論毒品種類、數量、暗語等內容，且甲○○之0000000000號行動電話於一○三年十二月四日起，已遭檢、警監聽，並無原判決憑以認定附表二編號5所示交易日（一○三年十二月七日）及編號8所示交易日（一○三年十二月八日）二人相約見面之通訊監察譯文，原判決就甲○○販賣海洛因犯行之認定，有採證及判決理由不備之違法。③甲○○自始坦承其所犯附表二編號1至3、編號6所示轉讓海洛因犯行，惟其轉讓數量二次為不詳，二次為約○．一公克，尚非完全等量，原審一概量處有期徒刑十月，未敘明理由，有理由不備及違反罪刑相當及比例原則之違法。
㈡乙○○部分：乙○○就其所犯附表一編號2至4所示轉讓甲基
安非他命犯行，已有自白，原審未審酌刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑高青松、吳國文偵查中之證述及張志豪警詢證述、卷附相關通訊監察譯文等為綜合判斷，認定甲○○有附表二編號5、7、8所示三次販賣海洛因犯行，已說明證據取捨及得心證之理由。並說明：⑴附表二編號5部分：原判決所示卷附一○三年十二月十四日之通訊監察譯文載：「高青松：ㄟ，我先拿2仟塊給你。」，嗣交由張志豪代為轉交之事實，亦經二人證明屬實，核足為高青松偵查時證稱：該次通話前約一週，在甲○○礁溪租屋處，向其購買三千元海洛因，該次通話就是要先還其二千元，甲○○要我拿到租屋處給 阿豪 等情（偵字第六○三號卷第六七頁）之補強證據，高青松尚因此無償獲得甲○○贈予之海洛因一小包，且警詢時其人身自由並未受限制，自無為圖人身自由而隨意誣指甲○○之可能，是其於第一審審理時改稱，係向甲○○借三千元，先交張志豪二千元代還，未向甲○○買過毒品，應係事後翻異之詞自無可採。⑵附表二編號7、8部分：卷附一○三年十二月六日之通訊監察譯文載：「吳國文：哇…你換好幾個地方，嚇死人。」、「甲○○：在這和朋友講話，你來啦，拜託，我等一下請你。」、吳國文同年月八日之簡訊載：「不夠才0.99，跟你說一下。」、通訊監察譯文載，「甲○○：好啦，明天再用，明天再講，我大約知道你的意思。」雖未提及毒品名稱、價金等字詞，惟此核與以電話從事毒品交易避免查緝而以彼此交易默契隱晦其言之常情相符，足為吳國文偵查證述，一○三年十二月六日晚上十時許在礁溪玉田加油站，以二千元向甲○○購得海洛因一包，約○．二公克，當場銀貨兩訖；一○三年十二月八日與甲○○之簡訊，係因當晚九時許在礁溪國小附近所購一千元海洛因，應為○．一公克，但因其拿起來看感覺較少，遂傳簡訊告知，本欲輸入○．○九，但按錯為○．九九，另一通係電話，係其問甲○○有無看到上述簡訊等語（偵字第六○三號卷第八三頁）之佐證。且吳國文與甲○○於警詢、偵查時均未曾言及有何仇隙或債務糾紛，是吳國文於第一審審理時翻異前詞，謂二人間因金錢生仇隙而誣指甲○○云云，諉無可採。已就甲○○此部分所辯各節如何不足採等情，依調查所得證據詳為指駁，俱有卷存資料可資覆按，核無違法。甲○○就此部分上訴意旨任憑己意指摘原判決採證違法、理由不備，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證
據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。上開通訊監察譯文已足佐證高青松、吳國文證述之真實性，縱無交易當日或相約會面之通訊監察譯文，就甲○○附表二編號5、8所示犯行之認定並無影響。再原判決縱誤認甲○○曾辯稱上開三次販賣海洛因犯行，係無償請食一節不可採，應係有償交易云云，而予指駁，但與判決結果並無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。
㈢刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查，轉讓禁藥並無自白減輕其刑之規定，原判決已說明，乙○○前因販賣第一、二級毒品等犯行，經判處罪刑在案仍為本件轉讓甲基安非他命犯行，自其犯罪情狀以觀，並無刑法第五十九條寬減之餘地。又甲○○所為四次轉讓海洛因之數量均屬微量，原判決於量刑時未再區別轉讓之數量，而量處同一刑度，與比例原則或罪責原則均不相違背。核屬原審自由裁量之結果，並無濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。
四、上訴人等其他上訴意旨或對原判決此部分已說明、論斷之事項，任意指摘，或重複為事實之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人等此部分上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官李英勇法官彭幸鳴法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月三日
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