臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1240號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上訴字第1240號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1240號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
國民上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3579號中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5042號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 簡永霖 ）前於民國（以下同）90年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方院以90年度毒聲字第5296號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向後，於90年11月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年11月12日以90年度毒偵字第5257號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用第1級毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院於93年11月26日以93年度訴字第2785號判處有期徒刑1年4月，經上訴本院於94年2月1日以94年度上訴字第98號駁回上訴，94年3月1日確定，另於93年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於94年1月31日以93年度易字第2373號判處有期徒9月，94年3月7日確定，上開2案件經定應執行刑有期徒刑2年確定，94年4月8日入監接續執行，95年5月25日假釋出監，期間付保護管束，期滿日期為96年1月6日。詎乙○○猶不知儆惕，於假釋期間即95年10月12日上午11時5分許，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受該署人員採尿時起往前回溯4日內某時，在某不詳地點，以不詳施用第1級毒品海洛因方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣因乙○○上開為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室人員採集之尿液，經送請「詮昕科技股份有限公司」檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，又「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。本件被告在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室以受保護管束人身份採集尿液時，由該署觀護人所製作之受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、及「詮昕科技股份有限公司」出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（附於95年度偵字第5042號偵查卷第2、3頁）、法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000-0號、82年5月19日（壹）發枝（一）字第682號函（附於同上偵查卷第8、9頁）、96年1月4日調科壹字第09600006570號函（附於原審卷第79頁）各1件，並無顯不可信情事，應具有證據能力。
二、次按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件被告雖曾具狀聲請傳喚其配偶 謝淑如 到庭為證，及請求指定公設辯護人為其辯護等語，然查：被告於本院96年5月25日上午11時50分行準備程序時陳述稱有無傳喚謝淑如由法院自行決定，此查被告所稱之證人謝淑如既無從確認被告有無施用第1級毒品犯行，且被告於檢察官起訴所指施用第1級毒品之犯罪事實部分已臻明確（詳後實體理由所述），並無再行傳喚謝淑如到庭調查之必要；另被告於本院行準備程序時，對於本案檢察官起訴事實範圍、原判決所認定罪責，均能依序辯解所認無罪之理由，而本件並非強制辯護案件，本院認無為被告指定公設辯護人為辯護之必要，被告上開之申請部分，本院認均無必要，應予駁回。
貳、實體理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第1級毒品海洛因犯行，辯稱略以：於95年10月12日在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室受觀護人採集尿液送鑑定前，並未吸用第1級毒品海洛因（本院96年6月21日上午10時55分審理時）、及我並未施用海洛因，95年9月中旬某日友人「 阿平 」撥打我太太使用之0000-000000號行動電話，由我太太接聽，「阿平」表示要找我，我太太知道「阿平」不是好的朋友，並且婉拒「阿平」，我太太且與「阿平」發生口角，之後我太太即將電話掛斷。隔天早上家門口就被丟雞蛋，我猜想應該是「阿平」所為。95年10月10日傍晚下班，「阿平」就在家巷子口等，並且要我上車，當時是由我不認識之「阿平」之友人開車，「阿平」坐在後座，且因當時只有副駕駛座之車窗有打開，我乃反射動作的打開副駕駛座車門坐在副駕駛座。當時是因為考慮有小孩、老婆，並且住家被丟雞蛋，乃依言上車，上車之後「阿平」及其朋友2人就在車上施用海洛因，「阿平」且慫恿我吸食海洛因，我表示沒有錢，不會再次施用毒品。又上車之後我對「阿平」說不要待在那裡，怕家人會亂想，車子就開走了，車行之間「阿平」即拿出1包海洛因並把海洛因摻在香煙內點燃施用，「阿平」友人亦一邊開車一邊吸摻有海洛因之香煙，當時是由「阿平」的朋友開車，我在車上待約2、30分鐘，一直在路上繞，沒有停下來，最後我叫「阿平」載我回家，即在家中巷口下車。且期間車內有開冷氣，車窗均未打開、我接受採尿前有服用感冒藥，是自己至西藥房配的，於95年10月10日有服用該感冒藥。又不知「阿平」電話號碼，我家門口被丟雞蛋一事，也沒有報案。我認為自己尿液會呈嗎啡陽性反應，是因為吸到二手煙的關係等 云云 。惟查：
㈠、被告於上開時間經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室人員所採集之尿液經送請「詮昕科技股份有限公司」檢驗，並經該公司以氣相層析質譜儀分析法即GC\\MS複驗結果，確呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應，嗎啡濃度達402ng/ml（閾值濃度為300ng\\ml），此有臺灣臺中地方法院檢察署觀護人所製作之受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、及「詮昕科技股份有限公司」出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（附於同上偵查卷第2、3頁）附卷可憑。
㈡、又以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。且一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。再按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，此亦有法務部調查局82年8月6日（82）發枝1字第682號、92年1月2日調科壹字第0000000000-0號函各1件附卷（附於同上偵查卷第8、9頁）可資參佐。
㈢、被告雖於原審抗辯稱伊因服用感冒藥，而提出所服用之藥物，然經原審法院將該藥物送請法務部調查局鑑定結果認定：「依被告所提出之藥物成份，人體服用後尿液應不會檢測出嗎啡陽性反應，有法務部調查局鑑定書一份在卷可按（見原審卷第79頁）。是被告有於95年10月12日11時5分受採集尿液前回溯之4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第1級毒品海洛因1次之犯行，自堪認定。
㈣、另查被告雖於原審行準備程序時，辯稱：「95年10月9日晚上約8、9時許，我朋友「阿平」打0000-000000號我太太的電話來，...當時我太太接的電話，「阿平」說要找我，我太太知道他不是好的朋友，並且婉拒他，之前有打過好幾通，這通時候我太太和「阿平」有發生口角，我太太就把電話掛斷，隔天早上家門口就被丟雞蛋，我猜想應該是「阿平」做的，10月10日傍晚我下班，「阿平」就在我家巷子口等我，並且要我上車，我因為考慮有小孩、老婆，並且早上被丟雞蛋，我就上車...。」云云（見原審卷第22頁），且被告之選任辯護人亦於刑事準備暨答辯書狀亦記載：「請求傳喚謝淑如，說明：證人即被告妻子，....甚至證人於95年10月9日在電話中尚與綽號「阿平」之人發生口角...。」云云（見原審卷第26-27頁)，於原審法院調取被告之妻於95年10月間之通聯紀錄後，被告復於原審法院96年1月9日行準備程序時改稱：開庭回去與妻子確認後，其妻說「阿平」應是95年9月間打來等云云。此與被告於原審法院行準備程序中所辯稱：「阿平」是95年10月9日打電話來，翌日即同年月10日早上，家中被丟雞蛋，當日傍晚下班，因想早上被丟雞蛋可能為「阿平」所為才上車所辯情節明顯不同，應非係誤記時間。且被告既與開車之「阿平」之友人素不相識，又知悉「阿平」之人坐在後座，被告竟未與「阿平」同坐，反自行上車坐在副駕駛座，實與常情相違。至被告既辯稱：自伊坐上車之後，「阿平」與「阿平」之友人即陸續施用摻入海洛因之香菸，且抽菸時間長達2、30分鐘，期間保持開車、吹冷氣、未開車窗之狀態，則衡情於車內有2人吸用香菸達2、30分鐘，能有不開啟車窗之理？是被告前開所辯均與常情相違，且經原審法院審結本案前均未能供出「阿平」之電話以供查證，顯見所辯無非事後卸責之詞，不足採信。又被告雖另請求傳訊證人即被告妻子謝淑如，惟被告所辯情節既前述不足以之理由，而被告施用第1級毒品海洛因之犯行，既堪為認定，且縱使傳喚謝淑如到庭，依被告供述其有在外工作之一般常情以觀，謝淑如顯然無法證明得於每日24小時內不間斷監視被告究有無吸用第1級毒品海洛因，是顯無傳喚證人謝淑如到庭詰問必要。
㈤、末查被告前曾於90年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方院以90年度毒聲字第5296號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向後，於90年11月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年11月12日以90年度毒偵字第5257號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用第1級毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院於93年11月26日以93年度訴字第2785號判處有期徒刑1年4月，經上訴本院於94年2月1日以94年度上訴字第98號駁回上訴，94年3月1日確定，另於93年間，因竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於94年1月31日以93年度易字第2373號判處有期徒9月，94年3月7日確定，上開2案件，並經定應執行刑有期徒刑2年確定，94年4月8日入監接續執行，95年5月25日假釋出監，期間付保護管束，期滿日期為96年1月6日，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。
㈥、是綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用第1級毒品前，持有第1級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於前開犯罪經假釋出監付保護管束期間內再犯本案，不構成累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議決議意旨參照）。爰審酌被告於前已有施用毒品經觀察、勒戒、判處有期徒刑之紀錄，猶未知自省，更於假釋付保護管束期間再犯本件施用毒品案件，無視於毒品對於人體健康之戕害，及國家法令對於施用毒品之禁制，又於犯後飾詞矯辯，未見悔意，及其於施用毒品次數不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。公訴人雖於起訴書內就本案被告施用毒品犯行具體求刑1年10月等語，惟本院綜合上情認量處被告如主文所示之刑已屬洽當，具體求刑部分尚嫌過重，附此敘明。
三、原審法院以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，予以論處，並審酌被告前曾因施用毒品案件接受1次觀察勒戒處分，且因施用毒品案件經法院判處有期徒刑1年4月確定，甫於95年5月25日假釋出監，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，其吸毒係戕害自己身心之行為，及其於犯罪後矢口否認施用第1級毒品犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並認檢察官以臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第327號移送併辦之被告於95年12月18日上午11時10分回溯72小時內某時施用第1級毒品海洛因1次之犯行，因刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，僅能依數罪併罰之規定個別處斷。此依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件移送併案且據為本案檢察官上訴理由部分認定被告於95年12月18日採尿前施用毒品之犯行，而此被告已於本院96年6月21日上午10時55分審理時陳述稱「12月18日採尿那次我有施用海洛因，大約前1、2日，16或17日施用的，朋友家施用的，朋友家在臺中市北屯區那邊，我是用吸菸的方式施用。」、「12月16日之前，我都沒有施用。」、「施用毒品沒有成癮。」等語，該施用毒品時間距起訴部分之95年10月12日上午11時5分之回溯前4日內之施用時點，已相距2月以上時間，二者間明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」，故檢察官移送併案審理部分之被告所為，應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，檢察官上開移送併辦部分，因無從併予審究，而退由檢察官另行處理。是核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告否認有施用本件第1級毒品海洛因犯行、與檢察官前述以併辦案件之被告於95年12月18日前72小時內某時施用第1級毒品海洛因之犯行，原審未予審酌有所違誤等上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳麗玉中華民國96年6月29日