裁判字號：臺灣臺南地方法院91年聲字第1097號民事裁定
裁判日期：民國91年10月23日
臺灣臺南地方法院民事裁定九十一年度聲字第一○九七號
聲請人丙○○
甲○○相對人乙○○右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因給付會款事件，聲請人為保全債權聲請假扣押，並遵本院八十八年度裁全字第一四０四號民事假扣押裁定，提供擔保金新台幣（下同）六十三萬八千八百三十三元，以本院八十八年度存字第一二九四號提存事件提存後，聲請就相對人所有財產為假扣押執行（八十八年度執全字第一０九三號）在案。嗣聲請人與相對人間之本案訴訟（本院八十九年度簡上字第一五０號）成立和解，聲請人即聲請本院撤銷該假扣押裁定確定，且聲請人亦已定二十日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利，而相對人迄未行使，為此聲請返還擔保金云云。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書；第一百零二條至前條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第一百零四條第一項第二款、第一百零六條定有明文。又訴訟終結後，受擔保利益人，逾民事訴訟法第一百零四條第一項第二款二十日以上之期間而未行使其權利時，若在供擔保人向法院為返還提存物或保證書之聲請之後，始行使其權利者，仍應認為受擔保利益人未在前開期間內行使其權利，最高法院七十二年台抗自第一八一號著有判例可資參照。依上開條文及判例意旨，受擔保利益人未於聲請人所定期間內行使權利，直至聲請人向法院為返還擔保物之聲請後始行使權利者，固應認為其未合法行使權利，惟受擔保利益人雖未於聲請人所定期間內行使權利，但於聲請人向法院聲請返還擔保物前，業已行使權利者，應認為受擔保利益人已在前開期間內行使其權利，供擔保人聲請返還擔保金，與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定「未行使權利」之要件不合（臺灣高等法院八十五年度抗字第二三二四號裁定參照）。
三、查本件聲請人與相對人間聲請假扣押事件，聲請人前遵本院八十八年度裁全字第一四０四號民事裁定，曾提供六十三萬八千八百三十三元擔保金，以本院八十八年度存字第一二九四號提存事件提存後，聲請本院以八十八年度執全字第一０九三號假扣押執行相對人所有財產在案；嗣聲請人與相對人間之本案訴訟即本院八十九年度簡上字第一五０號給付會款事件成立和解後，聲請人即撤回該假扣押之執行並聲請撤銷假扣押裁定等情，業經本院依職權調取本院八十八年度裁全字第一四０四號、八十八年度執全字第一０九三號、八十八年度存字第一二九四號等卷宗審閱無訛，固堪認與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定「訴訟終結」之情形相當；而聲請人於民國（下同）九十一年八月二十三日，定二十一日之期間，以存證信函催告相對人行使權利，該函於九十一年八月二十六日送達相對人，亦據聲請人提出存證信函及掛號郵件收件回執各一紙為證，亦堪信為真實。惟聲請人聲請返還本件擔保金（九十一年九月二十五日）前，相對人業已於九十一年九月十九日向本院起訴請求聲請人賠償其因假扣押所受之損害，此亦經本院依職權調閱本院九十一年度訴字第二一０九號卷宗查明屬實，並有起訴狀影本在卷可稽。茲相對人既已起訴主張權利，縱其起訴已逾聲請人所定二十一日之期間，惟其行使權利既在聲請人聲請返還擔保金之前，揆諸前揭說明，本件聲請於法不合，應予駁回。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國九十一年十月二十三日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官洪碧雀右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於收受裁定正本送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新台幣四十五元。
中華民國九十一年十月二十三日~B法院書記官顏惠華