裁判字號：最高法院92年台上字第6898號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六八九八號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第五二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四四九、二七七九、四六○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○與 韓佳宏 (業經第一審法院判刑確定)、 高謝燕春 （由檢察官另行偵查中）共同意圖為自己不法之所有，自民國八十九年一月間起，由乙○○、韓佳宏及甲○○三人多次在屏東縣枋山地區，架設鴿網網竊他人所有之賽鴿，得手後再向鴿主勒索錢財，否則將加害賽鴿等語，致鴿主 劉家丁 等人心生畏懼，而將新台幣（下同）一千五百元至一萬五千元不等之贖款匯入高謝燕春之一三一四四六｜九號之郵局帳戶中，先後恐嚇取財達三十四萬零三百三十八元，再由丙○○以金融卡提領現款，韓佳宏每網竊得賽鴿一隻，可分受七百元，其餘均由乙○○獨得，彼等均賴此維生，經警循線查獲，並扣得乙○○所有網竊賽鴿用之加長型鎌刀、尼龍繩、吊車滑輪、掛釣等情，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、丙○○、甲○○共同以犯竊盜罪為常業各罪刑，固非無見。
查㈠刑法第三百二十二條之常業竊盜與刑法第三百二十條、第三百二十一條之普通竊盜罪，二者之罪質本屬相同，僅前者係以行為人有以犯普通竊盜罪為業，即恃之以為生，致適用法條有所不同，故常業竊盜罪之共同正犯，必須行為人均有以犯竊盜罪為業，即恃之以為生之情形，始克相當。若無恃以為生之竊盜犯與常業竊盜犯共同犯罪，自不能以常業竊盜罪之共同正犯論處。原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○與韓佳宏、高謝燕春共同意圖為自己不法之所有，由乙○○、韓佳宏及甲○○以架設鴿網以網取他人之賽鴿，再以恐嚇之方法向鴿主恐嚇錢財，致鴿主心生畏懼，將款項匯入高謝燕春之一三一四四六｜九號之郵局帳戶中，先後恐嚇取財三十四萬零三百三十八元，再由丙○○提領現款，由韓佳宏按每網得賽鴿一隻，分得七百元，其餘均由乙○○獨得，彼等均賴此為生等語。但原判決就丙○○、甲○○二人如何恃竊盜為生之事實，未說明憑以認定之證據，則丙○○、甲○○所為究為普通竊盜罪，抑或常業竊盜罪，攸關事實之認定與法律之適用，原判決未加釐清，遽行判決，自不足以昭折服。㈡原判決認定乙○○、丙○○、甲○○與韓佳宏共同網取他人之賽鴿後，再以恐嚇之方法命鴿主將款項匯入高謝燕春之一三一四四六｜九號之郵局帳戶中，則高謝燕春於提供帳戶供乙○○使用時是否知悉內情，其與乙○○等四人如何有常業竊盜、恐嚇取財之犯意聯絡，未見原判決說明憑以認定之證據，自有理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十一日
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