裁判字號：臺灣桃園地方法院105年原簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：返還土地
臺灣桃園地方法院民事判決105年度原簡上字第1號上訴人 陳孟嘉 訴訟代理人 林復宏 律師
林紹源 律師被上訴人 胡清榮 訴訟代理人 楊志航 律師上列當事人間返還土地事件，上訴人對於民國105年8月19日本院桃園簡易庭103年度桃簡字第1414號第一審判決提起上訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第二項關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬貳仟玖佰零壹元及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項原「桃園市○○區○○段」之記載應更正為「桃園市○○區○○段」；主文第三項原「應自民國一百零三年十月三十日起至返還前項土地之日止」之記載應更正為「應自民國一百零三年十月三十日起至返還第一項土地之日止」。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文規定，此依同法第436條之1第3項規定，並為簡易訴訟第二審程序所準用之。查本件被上訴人於原審係聲明：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖編號822A所示興建地上建物拆除、編號822B所示水塔拆除及編號822C所示部分種植水蜜桃（果園）清除及錏管拆除，並將系爭土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）26萬4,075元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭土地為止，按月給付被上訴人4,401元。嗣於民國107年7月24日以言詞就聲明第2項之遲延利息部分不予請求（見本院卷第179頁背面），核被上訴人上開所為變更，僅屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張及於上訴補充：系爭土地為被上訴人所有，然上訴人未經被上訴人同意占用系爭土地如附圖編號822A所示部分興建地上建物、編號822B所示部分放置水塔及編號822C所示部分種植水蜜桃並放置錏管，被上訴人爰依民法第767條規定，請求被上訴人拆除上開地上物，並將系爭土地返還與被上訴人。又上訴人無使用權源，擅自占有系爭土地為使用收益，為無法律上之原因而受有利益，致被上訴人不能使用土地以獲取利益受有損害，被上訴人得依民法第179條規定請求上訴人返還自起訴狀繕本送達日起前5年，按系爭土地申報地價年息5%計算之相當於租金之不當得利26萬4,075元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地止，按月給付相當於租金之不當得利4,401元等語，並於原審聲明：⒈上訴人應將系爭土地如附圖編號822A所示興建地上建物拆除、編號822B所示水塔拆除及編號822C所示部分種植水蜜桃（果園）清除及錏管拆除，並將系爭土地騰空返還被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人26萬4,075元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭土地為止，按月給付被上訴人4,40
1元。
二、上訴人於原審答辯及上訴略以：㈠ 游榮明 於66年間與 胡正祿 簽定換地契約，約定由游榮明取得
系爭土地租賃權，故游榮明於66年即取得系爭土地之租賃權。游榮明嗣於67年11月28日將系爭土地之租賃權以115萬元讓與 陳鵬旭 ，雙方並簽定讓渡契約（下稱系爭讓渡契約）。陳鵬旭再將系爭土地之租賃權讓與上訴人，而上訴人因無原住民身分，故借用具原住民身分之胡正祿名義登記為系爭土地之承租人。詎胡正祿竟將系爭土地之租賃權於79年間贈與 胡正忠 ，遂以陳鵬旭名義代位提起撤銷胡正祿、胡正忠間之詐害債權訴訟，並經本院以80年度簡上字第154號判決撤銷前開詐害行為確定，故胡正祿、胡正忠之贈與行為業經撤銷而自始無效。胡正祿、胡正忠遂於82年間出具「覺書」向上訴人確認兩造間就系爭土地租賃權之借名登記關係，並承諾日後一旦取得所有權即移轉所有權登記與上訴人或上訴人指定之人，故上訴人實為系爭土地之真正所有權人。而胡正祿因地上權期間屆滿而於97年4月25日取得系爭土地所有權，然胡正祿明知系爭土地為上訴人於67年間購買並持續於土地上種植水蜜桃等農作物迄今，僅因上訴人無原住民身分而借名登記與伊，竟為逃避借名登記之返還義務而於102年11月11日將系爭土地所有權贈與與被上訴人，其等間之贈與行為乃通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人未取得系爭土地所有權。
㈡胡正祿66年間將系爭土地之租賃權讓渡同為原住民之游榮明
，依當時有效之臺灣省山地保留辦法第8條第1項規定，游榮明對胡正祿即屬有權占有。游榮明再將權利移轉陳鵬旭及上訴人後，依占有連鎖之法理，胡正祿不得對上訴人主張無權占有。況系爭覺書係就「胡正祿與游榮明交換土地之約定」、「陳鵬旭向游榮明購買系爭土地使用權，並約定日後取得所有權須移轉陳鵬旭或其指定之人」、「陳鵬旭讓渡系爭土地權利與上訴人」加以確認，而游榮明與胡正祿、胡正忠因互換土地取得系爭土地承租權，游榮明再於67年將系爭土地讓與陳鵬旭，胡正祿就日後應無條件將土地交還上訴人一節，於67年間並非無效，在撤銷前仍屬有效，原審認系爭覺書為創設新的法律關係顯有違誤。又胡正祿明知上訴人為系爭土地之真正權利人，亦知其於79年間將土地贈與胡正忠之行為已遭法院撤銷，仍將系爭土地贈與被上訴人，且被上訴人亦承認其從未使用系爭土地，而係由上訴人自67年使用迄今，是被上訴人為妨害上訴人使用系爭土地而濫用國家對原住民保障之法律騙取所有權，並利用訴訟程序排除上訴人，顯然係權利濫用。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命：㈠上訴人應將系爭土地如附圖編號822A所示之地上建物、編號822B所示之水塔拆除、編號822C所示果園清除及其上錏管拆除，並將前揭土地（面積5,030平方公尺）騰空返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人2萬6,643元。㈢上訴人應自103年10月30日起至返還第1項土地之日止，按月給付被上訴人465元；並駁回被上訴人其餘之訴（原審被上訴人敗訴部分，因未提起上訴而確定）。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原住民保留地（見原審卷一第98頁）。
㈡原審於104年11月13日履勘系爭土地現場，並囑託桃園市大
溪地政事務所人員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（見原審卷二第12至14頁、第18頁）。
㈢上訴人於系爭土地（面積5,030平方公尺）上占用如附圖所
示編號822A部分並搭蓋地上建物（面積54平方公尺）、編號822B部分裝設水塔（面積3平方公尺）及編號822C部分搭建果園並放置錏管（面積1,349平方公尺)。
㈣被上訴人與胡正祿均具有原住民身分，上訴人與陳鵬旭則均無原住民身分。
五、被上訴人主張上訴人以如附圖所示之編號822A、822B、822C地上物無權占有系爭土地，應予拆除並返還土地等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠上訴人占用系爭土地是否具有正當權源？被上訴人依民法第767條第1項之規定請求上訴人將系爭土地如附圖編號822A所示地上建物、編號822B所示水塔及編號822C所示果園及錏管均拆除，並將土地騰空返還被上訴人，有無理由？㈡被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付之不當得利損害金是否有理由？如有理由，其得請求金額若干？㈢被上訴人請求排除上訴人之占有，是否有權利濫用之情事？分述如下：㈠上訴人占用系爭土地是否具有合法權源？被上訴人依民法第
767條第1項之規定請求上訴人將系爭土地如附圖編號822A所示地上建物、編號822B所示水塔及編號822C所示果園及錏管均拆除，並將土地騰空返還被上訴人，有無理由？
1.訴外人即被上訴人之父胡正祿、訴外人胡正忠於87年1月16日向桃園縣復興鄉公所聲請就桃園縣○○鄉○○段○○○號地號土地（下稱822地號土地）應有部分各2分之1設定地上權。嗣於97年4月25日以地上權期間屆滿為由登記為胡正祿、胡正忠各取得應有部分各2分之1。胡正祿於99年11月19日贈與上開土地應有部分2分之1予被上訴人。胡正忠於10
1年2月3日贈與上開土地應有部分2分之1予 胡倉華 。82
2地號土地於102年10月16日分割為系爭土地及同段822之
2地號土地。再由胡倉華於102年12月11日贈與系爭土地應有部分2分之1予被上訴人，被上訴人成為系爭土地之單獨所有權人，此有土地登記謄本、土地登記申請書、異動索引查詢資料等在卷可參（見原審卷一第98頁、第135至139頁、第161至165頁、第177至181頁、第214至219頁、原審卷二第188至192頁及第197頁），應堪認定。
2.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。故在被上訴人所有權登記尚未塗銷前，其仍是依法登記之所有權人，自應尊重既有之法律狀態（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號法律問題審查意見可資參照）。查被上訴人之父胡正祿先獲行政機關准予登記為地上權人，再於97年4月25日因地上權期間屆滿，經行政機關准予登記而登記為系爭土地之所有權人，被上訴人後因贈與而取得所有權，迄今並未塗銷登記一節，業如前述，且為兩造所不爭執，故上開所有權既經登記，而依土地法所為登記有絕對效力，在該登記未塗銷前，被上訴人為所有權人，自應尊重其既有之法律狀態，被上訴人現自得本於所有權人之地位主張權利。上訴人辯以其已向胡正祿買受系爭土地，其為系爭土地之實際所有權人，被上訴人不得對其主張權利云云，惟被上訴人既經不動產物權登記為系爭土地之所有權人，則應推定其適法有系爭土地所有權，故於未經法定程序塗銷系爭土地所有權登記前，被上訴人因登記而取得之系爭土地所有權仍不失效力，被上訴人自可本於所有權人地位行使物上請求權。另上訴人抗辯胡正祿之贈與行為為通謀虛偽意思表示無效，然迄未能提出被上訴人受贈系爭土地有通謀虛偽意思之相關證據，自不能認贈與行為無效，是上訴人抗辯被上訴人不得對其主張權利云云，顯非可取。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人現為系爭土地之所有人一節，此為兩造所不爭執，上訴人既抗辯為有權占有，自應由其就占用系爭土地之合法權源，負證明之責。上訴人辯稱被上訴人之父胡正祿於66年間將系爭土地之租賃權讓渡同為原住民之游榮明，游榮明對胡正祿屬有權占有，游榮明嗣於67年間將權利移轉陳鵬旭及上訴人，依占有連鎖之法理，胡正祿不得對上訴人主張無權占有云云，雖據上訴人提出系爭讓渡契約、上訴人與陳鵬旭於67年12月1日簽定之山地保留地土地暨地上物讓渡契約書、本院80年度桃簡字第58號民事判決、本院80年度簡上字第154號民事判決、桃園地檢署81年度偵續字第4號不起訴處分書、系爭覺書等件為證（見原審卷一第61至83頁）。
4.惟按63年10月9日修正施行之臺灣省山地保留地管理辦法第
7條第1項規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無償取得土地所有權。三、林地准予租地造林，其租期不得超過十年，其承租面積十分之三，得報經核准後營造菓樹，所種植之木竹、菓樹為國家與造林人共有，造林之人利益，林木及菓子不得超過全部收益十分之八；竹林及竹筍不得超過全部收益十分之九。其造林之存續期限超過十年或所種植之林木達到砍伐年齡報經核准處分者，均得申請續租。其在土地總登記以前已種植之木竹收益全部歸造林人。四、牧地及營業用地准予承租經營，其租期不得超過十年。五、雜、池、溜地准予聲請無償使用，其期間不得超過十年。」，同辦法第8條第1項規定「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承人之人及原受分配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」，即禁止原住民讓與其所取得使用之土地及權利、及禁止原住民預期轉讓所有權。又觀諸同辦法第16條規定，原住民應依規定申請經核准取得租用權，並予以造冊核備；同辦法第9條規定原住民使用山地保留地每人最高限額之面積；同辦法第35條規定非原住民之平地人非經呈准不得使用山地保留地，可知同辦法第8條第1項各該規定之目的應在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民耕作，以保護原住民之權益，非原住民原則上不得使用原住民保留地，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所（參見同辦法第1條之規定），其中規定為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效，至於同辦法第65條第1項規定山地人民違反第8條第
1項之規定者，終止其租賃、使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之規定，乃係規定主管機關對原住民違反規定者，行政上應處理之原則，不得因而認上開規定係屬取締規定（最高法院106年度台上字第2538號判決意旨參照）。經查：
⑴胡正祿與游榮明在前開偵查案件中坦承有交換土地之事實（
見不起訴處分書第二段第⑵段，原審卷一第81頁），且游榮明更於前揭民事案件原審證稱胡正祿將822地號土地租用權讓渡予游榮明，游榮明復讓渡予陳鵬旭，此亦為胡正祿於該民事案件中所不爭執（見本院80年度簡上字第154號民事判決第四段，見原審卷一第76頁），故應可認胡正祿與游榮明確實有交換山地保留地之約定。822地號土地於57年7月23日經土地總登記，而胡正祿因桃園縣政府57年12月12日民山字第78680號函核准承租，而取得系爭土地之租賃權，後經核准續租，於87年1月16日始登記地上權，此有土地登記謄本、臺灣省山地保留地租地造林契約書附卷可參（原審卷一第255頁背面、第284至288頁），是縱胡正祿於66年間將其租賃系爭土地之權利讓與予游榮明，與之換地，惟游榮明並非得為胡正祿之繼承人或原受分配戶內原住民或胡正祿旁系三親等血親及旁系二親等姻親，故此換地契約顯係違反上開斯時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項禁止原住民將所取得之租賃權讓與之規定，而使契約歸於無效。⑵上訴人又以其兄陳鵬旭出面與游榮明於67年11月28日簽立山
地保留地連地上物讓渡契約書（即系爭讓渡契約），約定陳鵬旭以115萬元為讓渡價金，讓渡游榮明系爭土地權利，並約定日後政府核准放領時，應將系爭土地所有權移轉登記予陳鵬旭，而嗣後陳鵬旭將此契約權利讓與上訴人云云，被上訴人對系爭讓渡契約之真正不爭執（本院卷第78頁背面），惟陳鵬旭不具有原住民身分，此為兩造所不爭執，故游榮明縱於67年11月28日間將系爭土地之租賃權讓與陳鵬旭及預期轉讓所有權，系爭讓渡契約亦違反上開臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項禁止原住民讓與其所取得使用之土地及權利、及禁止原住民預期轉讓所有權之規定，故該讓渡契約仍因違反禁止規定而無效。是胡正祿與游榮明之換地契約無效、系爭讓渡契約亦無效，上訴人自無從自陳鵬旭處取得何合法占有系爭土地之權利，是上訴人以此主張占有連鎖、有權占有系爭土地云云，即非可採。
⑶上訴人另以：上揭臺灣省山地保留地管理辦法僅臺灣省議會
決議通過之地方規章，並非有效之法律，故該辦法不得限制原住民或平地人民處分財產之自由權，該辦法違反法律保留原則，係屬違憲不應適用云云。惟按上揭臺灣省山地保留地管理辦法係延續日治時代對於山地保留地制度，於37年間便由臺灣省政府本於維護原住民生計及推行山地行政之目的依職權制訂公布，作為管理國內原住民保留地之依據（37年1月5日公佈施行之臺灣省各縣山地保留地管理辦法第2條參照），經49年間、55年間、63年間數次修正，而於80年間廢止，應屬職權命令性質。而我國當時法制未臻健全，實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多，如一概以欠缺法律授權為由否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行（最高行政法院100年度判字第1832號判決意旨參照），而依大法官解釋釋字155號解釋、第191號解釋、第214號解釋、第247號解釋、第341號解釋、第344號解釋、第347號解釋均肯認在一定條件下職權命令之合憲性，尚未單純僅以職權命令缺乏法律授權之基礎，便否認其拘束力。況依行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」，其立法理由略以：行政程序法第4章就行政命令之分類並無中央法規標準法第7條之職權命令，而原條文實務上職權命令涉及人民權利義務而具對外效力者，或僅具規範機關內部秩序及運作而非直接對外發生法規範效力者，均亟待配合行政程序法檢討修正或廢止，基於法安定性原則，避免社會發生急激變化並保障人民既得權益，爰增訂過渡條款，俾符實需等語。由此可知，亦承認行政程序法於90年間施行前職權命令存在之合法性。再依中華民國憲法增修條文第10條規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展。」，可知我國為保障扶助原住民對於保留地土地之使用及經濟發展，特於憲法增修條文中明定，顯見其重要性。而衡諸上揭辦法制訂時法制未臻健全、其雖對於人民契約自由及財產權有所限制，然其乃為延續保留地制度，尚非契約當事人所不能預期，參以此特殊之歷史背景及合理分配原住民保留地土地資源之重大公共利益，倘現今逕予否認當時職權命令之存在與作用，將嚴重影響原住民保留地之管理與維護，造成原住民保留地無法保留予原住民使用，卻大量流為非原住民使用之情形，有悖於上開憲法增修條文所示精神，且無從保障合法遵循者之權益，顯失公平。基於上述理由，本院認上揭辦法之效力仍應予肯認，併此敘明。
5.上訴人再以從67年起便與胡正祿、胡正忠有借名關係，且胡正祿於82年2月間簽立系爭覺書，確認同意上訴人暫時將系爭土地以借名登記於胡正祿名下，並向政府承租系爭土地，待日後取得系爭土地所有權，願移轉登記予上訴人或上訴人指定之人，故上訴人為有權占有云云，並提出覺書為證（見原審卷一第83頁）。惟按75年1月10日所修訂之山坡地保育利用條例第37條即已規定：山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之（嗣該條例於95年6月14日修正，將山胞更正為原住民）；另依上開條例規定授權制訂之原住民保留地開發管理辦法第15條第1項亦有明定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」；同法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」，該辦法並無逾越法律授權，自可適用於本案。而核上開條例及辦法規定意旨，應在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其中規定均為效力規定（最高法院88年度台上字第3075號、101年度台上字第2040號判決意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。換言之，倘其約定內容違反強制禁止之規定，自不應賦予其借名登記之效力。又按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。是本件縱認上訴人所主張之借名登記契約存在、系爭覺書為真，惟此顯係因上訴人無法向政府承租原住民保留地或自原住民處受讓租賃權，亦無從受讓土地所有權，而為達其得使用或取得原住民保留地之效果，所為規避上開臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項禁止規定之脫法行為，自應屬無效。是上訴人以此覺書主張訴外人胡正祿有借名登記關係存在，而屬有權占有云云，亦非可採。
6.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件被上訴人既為系爭土地之所有權人，上訴人就系爭土地並無合法占有權源存在，亦難認有何占有連鎖或借名登記關係存在，故被上訴人訴請上訴人將系爭土地上如附圖編號822A所示之地上建物（面積54平方公尺）、編號822B所示之水塔（面積3平方公尺）拆除、編號822C所示果園清除及其上錏管（面積1,349平方公尺）拆除，及將系爭土地（面積5,030平方公尺）騰空返還被上訴人，即屬有據。
㈡被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付之不當得
利損害金是否有理由？如有理由，其得請求金額若干？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第
179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查上訴人無占有使用系爭土地之權源，其自陳自67年起占用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，惟被上訴人係於102年12月11日取得系爭土地單獨所有權，此有土地登記第二類謄本在卷可佐（見原審卷一第5頁），故被上訴人主張上訴人應給付其自起訴狀繕本送達日起算往前推算5年相當於租金之不當得利，即有未合，而應自102年12月11日起算，以及按其自99年11月19日取得應有部分二分之一之部分為請求。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。再依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所定申報之地價為法定地價。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息百分之十為限。至於，相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。本件被上訴人以系爭土地之地價5%作為計算上訴人獲取相當於租金之不當得利計算標準，而系爭土地99年1月申報地價為34.4元/平方公尺、102年1月之申報地價為37元/平方公尺，有土地地價第一類謄本可考（原審卷三第20頁）。復斟酌系爭土地位於山坡地上，對外並無聯絡道路，須以上訴人自行搭設之鐵樓梯始能上至公有停車場，附近有一家咖啡廳，及兩處有販賣水果之攤販，該公有停車場外面臨縣道，經濟繁榮程度甚低，交通不便，生活機能亦非良好，及上訴人使用前開地上物之經濟價值及所受利益等一切情狀，認應按申報地價年息3%計算相當於租金之不當得利為適當，逾此部分，不應准許。是被上訴人依此得請求上訴人給付自102年12月11日起至103年10月18日止相當於租金之不當得利為4,773元【計算式：系爭土地申報地價37元系爭土地面積5,030平方公尺3%312日/365日＝4,773元（小數點以下四捨五入，下同）】以及自99年11月19日至102年12月10日止之按應有部分比例計算之不當得利為8,128元【計算式：系爭土地申報地價34.4元系爭土地面積5,030平方公尺3%2年又43日/365日1/2+系爭土地申報地價37元系爭土地面積5,030平方公尺3%344日/365日1/2＝8,
128元】，共12,901元；並自起訴狀繕本送達翌日即103年10月30日起至返還系爭土地之日止按月給付原告465元（計算式：37元5,030平方公尺3%12＝465元），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。㈢被上訴人請求排除上訴人之占有，是否有權利濫用之情事？
1.按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例要旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。
2.觀諸上訴人提出之系爭讓渡契約第5條、上訴人與陳鵬旭簽定之讓渡契約書第6條、系爭覺書記載「此保留地如遇政府機關核准辦理放領時乙方絕無無條件即予辦理過戶登記」、「此保留地如遇政府機關核准辦理放領時乙方絕無條件即予辦理過戶登記」、「維持現承租人名義，待政府放領，應無條件過戶予上訴人或所指定之有權受讓之人」（見原審卷一第62頁、第67頁、第83頁），可見陳鵬旭、上訴人於受讓時均已知悉系爭土地係原住民保留土地，斯時法令限制非原住民之人取得使用土地，則上訴人占有系爭土地，並無正當信賴之基礎存在。則被上訴人於102年12月間登記取得系爭土地所有權後，請求上訴人返還系爭土地，並未違反誠信原則。再系爭土地本為原住民保留地，上訴人既因無原住民身分而無法自陳鵬旭、游榮明、胡正祿處合法受讓系爭土地，本即不應受保護，經比較衡量，由被上訴人行使權利收回系爭土地，使被上訴人之權益受保障，符合國家保護原住民之目的，是被上訴人權利之行使，並未造成自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者之情形。上訴人抗辯被上訴人請求上訴人返還系爭土地，屬權利濫用云云，亦無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖編號822A所示之地上建物（面積54平方公尺）、編號822B所示之水塔（面積3平方公尺）拆除、編號822C所示果園清除及其上錏管（面積1,349平方公尺）拆除，及將系爭土地（面積5,030平方公尺）騰空返還被上訴人；及依民法第179條之規定，請求上訴人給付被上訴人12,901元，暨自103年10月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人465元有理由，均應予准許，被上訴人逾此部分之請求，無理由，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳喚 鍾自勇 、 給樹 、倪明泉、陳鵬旭，待證事實為上訴人為系爭土地之實際權利人及被上訴人有權利濫用云云（見本院卷第62頁），然此部分之事實既經本院認定如上，故上訴人此部分證據調查之聲請，核無必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年8月21日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官丁俞尹法官李麗珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年8月23日
書記官陳郁惠