臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第656號刑事判決

裁判日期：民國100年02月22日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第656號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭茅秀琴選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達 律師 粘怡華 律師上訴人即被告 陳滿 選任辯護人 江信賢 律師
曾靖雯 律師 謝凱傑 律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第574號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9986號），檢察官及被告陳滿、鄭茅秀琴均分別提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳滿與鄭茅秀琴係鄰居，雙方素來相處不睦。民國（下同）98年1月14日上午7時許，鄭茅秀琴發現，陳滿將車牌號碼00-0000號自小客車停放在其臺南市新市區大社里大社136號後院門口，妨礙其推灑農藥之推車進出，因而心生不滿，適見陳滿前往該處取車，二人即在鄭茅秀琴前開住所後門口附近發生爭執，乃分別基於傷害之故意，進而雙方相互拉扯致對方倒地，陳滿另以腳踹鄭茅秀琴，及徒手攻擊鄭茅秀琴頭部，致鄭茅秀琴因而受有腰部及臀部挫傷、右手擦挫傷、右膝及左手肘擦挫傷、頭部外傷等傷害；陳滿則受有頭部外傷之傷害。
二、案經鄭茅秀琴、陳滿訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之 陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法（除被告陳滿之辯護人爭執被告鄭茅秀琴所提出之住所平面圖係審判外之書面證據無證據能力外），經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第46頁）。
三、又查，本件證人 洪鄭金蓮 、 吳順 諒、 吳家君 、 兒童甲 （姓名詳卷）於檢察事務官訊問時所為之證述，經核均係由檢察事務官訊明其與被告之關係，且經先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於訊問筆錄中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，並與本件犯罪事實具有關連性，自得採為證據。
四、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本件卷附被害人陳滿、鄭茅秀琴之財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）病歷資料，為負責診斷病情之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不具證據能力。惟經核前述證據，性質上為從事業務之人為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之日常性的機械性連續記載，符合上開法條所示為通常業務過程不間斷、有規律而準確之記錄，亦屬無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書，應為上開法條所謂得成為傳聞例外之業務文書，是依此規定，前揭病歷資料應有證據能力。
五、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件卷附被害人陳滿、鄭茅秀琴之奇美醫院診斷證明書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，且上開診斷證明書亦為針對本件傷害個案所作成，非屬刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書。惟被告及辯護人對檢察官所提出之前開證據表示無意見；於審判程序中亦未於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，而本院審酌該診斷證明書書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述傷害經過、何人傷害等事實，具有相當之中立性，且其作成過程並無不適當之情形，亦與本件傷害之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依前揭法條規定，上開書面亦有證據能力。
六、另警卷所附現場照片係處理現場之員警吳家君於98年１月14日上午７時許在現場所拍攝，均為機械運作所留存之影像或判讀結果，並非供述證據，不受傳聞法則之限制，應具有證據能力。
七、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
八、至被告鄭茅秀琴所提出之住所平面圖（偵卷一第65頁）係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且亦非屬刑事訴訟法第159條之4所謂得成為傳聞例外之文書，復為被告陳滿及其辯護人所爭執，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不具證據能力，應不得列為本案證據，併予敘明。
乙、有罪部分（即被告陳滿、鄭茅秀琴被訴傷害罪部分）
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告陳滿、鄭茅秀琴固坦承有於前開時地發生衝突之事實，然均矢口否認有何傷害犯行，被告陳滿辯稱：都是告訴人鄭茅秀琴打伊，伊並沒有出手云云；被告鄭茅秀琴則辯稱：是告訴人陳滿打伊，伊並沒有打告訴人陳滿云云。
二、被告陳滿傷害罪部分：㈠經查，被告陳滿與告訴人鄭茅秀琴二人於98年1月14日上午7
時許，在告訴人鄭茅秀琴臺南市新市區大社里大社136號住處後方，因被告陳滿停放車輛妨礙告訴人鄭茅秀琴推灑農藥之推車進出，致發生爭執，被告陳滿用手打告訴人鄭茅秀琴頭部，並將告訴人鄭茅秀琴推倒在地上及用腳踹告訴人鄭茅秀琴等情，業據告訴人鄭茅秀琴於警詢及偵查中供述在卷（警卷第6頁、偵查卷第16頁）。
㈡又依卷附奇美醫院診斷證明書（警卷第17頁）及病歷所載，
告訴人鄭茅秀琴係於98年１月14日上午9時1分因外傷到院急診，受有腰部及臀部挫傷、右手擦挫傷、右膝及左手肘擦挫傷、頭部外傷等傷害。經核其就醫之時間與被告陳滿及告訴人鄭茅秀琴二人發生爭執之時間相近，且受傷之部位亦與告訴人鄭茅秀琴所指述之頭部被打、被推倒在地上等情節相符，足見告訴人鄭茅秀琴確於上揭時地與被告陳滿發生爭執而受有腰部及臀部挫傷、右手擦挫傷、右膝及左手肘擦挫傷、頭部外傷等傷害。至被告陳滿雖舉出證人即當日至現場處理之警員吳家君所證：鄭茅秀琴當時並無看到明顯傷口等語（本院卷第74頁）而證明被告陳滿未出手毆打告訴人鄭茅秀琴，鄭茅秀琴並未受有傷害乙節，然觀諸卷附奇美醫院診斷證明書及病歷所載，告訴人鄭茅秀琴受傷部分分別在腰部及臀部挫傷、右手擦挫傷、右膝及左手肘擦挫傷、頭部外傷等傷勢，且經本院質之證人吳家君：「（問：當天你到現場處理的時候，鄭茅秀琴的穿著如何？）我忘記了，應該是穿長袖、長褲，現場並沒有照人。（問：你當時是否有仔細看鄭茅秀琴的手掌是否有受傷？）我沒有仔細看。（問：鄭茅秀琴是否有把她的衣服或長褲掀起來給你看傷勢？）沒有。（問：鄭茅秀琴是否有告訴你她哪裡有受傷？）沒有，只有在筆錄上有記載，現場她僅說她有被推倒。」等語（本院卷第76、77頁），另佐以，案發當日時值１月份隆冬時節，應穿著長袖上衣及長褲之冬衣，而告訴人鄭茅秀琴受傷部位又在腰部、臀部、右手、右膝及左手肘等衣服遮蔽處，況依證人吳家君證稱鄭茅秀琴當時應該是穿長袖、長褲及沒有把她的衣服或長褲掀起來給證人看傷勢等情，是以，證人吳家君所證：鄭茅秀琴當時並無看到明顯傷口，尚不足為被告陳滿有利之認定。
㈢雖被告陳滿於警詢中辯稱：告訴人鄭茅秀琴拖他時自己倒地
受傷（警卷第８頁），由此可見，被告陳滿及告訴人鄭茅秀琴於警詢陳述之共同點為告訴人鄭茅秀琴有倒地之事實，足見告訴人鄭茅秀琴應有倒地之事實。至於告訴人鄭茅秀琴倒地之原因苟如被告陳滿所稱只是告訴人鄭茅秀琴拖他時自己倒地，則告訴人鄭茅秀琴受傷位置應會集中在軀體倒地時接觸地面部分，應不致受有如卷附診斷證明書所載之受有腰部及臀部挫傷、右手擦挫傷、右膝及左手肘擦挫傷、頭部外傷等多處廣泛部位傷害。況且，膝蓋在人軀體正面，臀部在人軀體背面，苟告訴人鄭茅秀琴係一般不小心跌倒受傷，應不致於軀體正背面同時受傷，此有告訴人鄭茅秀琴奇美醫院病歷之急診檢傷紀錄附卷可稽（原審卷第49頁）。是以，參諸前開告訴人鄭茅秀琴就醫之時間與被告陳滿與告訴人鄭茅秀琴二人發生爭執之時間相近，且受傷之部位亦與告訴人鄭茅秀琴所指述之頭部被打、被推倒在地上等情節相符各項證據以觀，本件告訴人鄭茅秀琴所指證係被告陳滿用手打告訴人鄭茅秀琴頭部，並將告訴人鄭茅秀琴推倒在地上及用腳踹告訴人鄭茅秀琴等情，應與事符相符而可採信。
㈣至於，被告陳滿所聲請傳訊之證人即兒童某甲（姓名年籍詳
卷）雖到院證稱是告訴人鄭茅秀琴打被告陳滿，被告陳滿並未還手云云。惟該證人係被告陳滿之孫女並與被告陳滿同住，二人關係親近，且證人某甲亦證稱：被告陳滿有告訴他作證該如何說（原審卷第106頁），是兒童某甲之前開證述內容尚不得為被告陳滿有利之認定，附此敘明。
㈤綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被告陳滿傷害之犯行，事證明確，應堪認定。
三、被告鄭茅秀琴傷害罪部分：㈠告訴人陳滿於警詢中及偵查中迭次指證：被告鄭茅秀琴用手
拉扯伊衣襟，致伊摔倒頭部撞到地面而受傷等情不移（警卷第11頁、偵查卷第22頁）。又查，依卷附奇美醫院診斷證明書（警卷第18頁）及病歷所載，告訴人陳滿係新市消防分隊於98年１月14日上午7時26分接獲出勤通知，同日上午7時34分到達大社國小附近（即告訴人陳滿大社村144號住處）載送告訴人陳滿，並於同日上午７時59分（救護紀錄表之記載為７時56分）因外傷到奇美醫院急診，受有頭部外傷（後腦腫痛）之傷害。經互核告訴人陳滿就醫之時間與告訴人陳滿及被告鄭茅秀琴二人發生爭執之時間相近，且受傷之部位亦與告訴人陳滿所指述與被告鄭茅秀琴拉扯倒地頭部撞到地面等情節相符，足見，本件告訴人陳滿所指稱係遭被告鄭茅秀琴拉扯倒地，頭部撞到地面而受傷等語，應非虛構，而與事實相合。
㈡被告鄭茅秀琴雖否認有拉扯告訴人陳滿致其倒地頭部受傷，
然證人吳家君於本院審理時結證稱：「（問：檢察事務官問你鄭茅秀琴當時如何說，你說現場沒有看到鄭茅秀琴有外傷，但拉扯中她有跌倒，到底是鄭茅秀琴說她有被推倒或有跌倒？）是與陳滿拉扯中有跌倒。（問：鄭茅秀琴有無明確告訴你是被陳滿推倒？）沒有記憶很清楚，但鄭茅秀琴說在拉扯過程中有推擠跌倒，後來製作筆錄時，鄭茅秀琴做筆錄時才說拉扯中被陳滿推倒。」等語（本卷卷第75頁），足見被告鄭茅秀琴對於當時雙方發生拉扯乙事並坦承不諱。又參以，告訴人陳滿為男性之身長體型，而被告鄭茅秀琴為女性，若非因受被告鄭茅秀琴故意拉扯推擠，豈有無故倒地之理。再按一般人遭他人攻擊之際，其當下之立即反應，並動手反擊，此為公眾所周知之事實。查被告鄭茅秀琴與告訴人陳滿當時發生強烈口角，而被告鄭茅秀琴並自承陳滿先出手推她，及於爭執中有與告訴人陳滿肢體發生接觸之事實，而告訴人確實受有如事實欄所述之傷勢，業如前述，再參諸告訴人 陳滿證 述遭被告鄭茅秀琴推倒之過程，則依當時情狀，被告鄭茅秀琴亦出手反擊，雙方拉扯而彼此互毆，應合於常情，並與前述公眾周知之事實相契合，據此益足認告訴人陳滿指證因遭告訴人鄭茅秀琴拉扯倒地頭部撞到地而受傷之證述內容確係出於真實，要可採為認定事實之依據。
㈢另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院19年上字第1174號判例）。查本件縱因被告陳滿先出手毆打被告鄭茅秀琴，然被告鄭茅秀琴亦出手反擊，雙方拉扯而彼此互毆，已無從分別何方為不法侵害之互毆行為，自無所謂正當防衛之可言，併予記明。
㈣至被告鄭茅秀琴聲請本院調取之報案紀錄單（本院卷第82至
84頁），亦僅能為本案報案之紀錄，不足為被告陳滿、鄭茅秀琴有利或不利之證明。
㈤綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被告鄭茅秀琴傷害之犯行，事證明確，亦堪認定。
四、另證人 洪劉金蓮 、 吳順諒 證稱未在案發現場目睹本案之犯罪情節，本院自不予審究。又本件已事證明確，其他未經審酌證據，亦與本件事實之認定已無影響，自毋庸一一予以論述，附此說明。
貳、論罪科刑及維持原判之理由
一、核被告陳滿、鄭茅秀琴所為，分別均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、原審以被告陳滿、鄭茅秀琴之傷害犯行，均罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定。並爰審酌被告二人均無前科紀錄，品行尚佳，二人為鄰居關係，因停車細故而產生肢體衝突，徒增社會暴戾之氣，告訴人鄭茅秀琴所受傷害之程度較告訴人陳滿為重，陳滿有意與鄭茅秀琴成立民事和解，並願當庭向鄭茅秀琴道歉及願包新臺幣1萬元紅包給鄭茅秀琴，惟遭鄭茅秀琴拒絕，暨被告二人犯罪後態度等一切情狀，各量處被告陳滿拘役五十日及被告鄭茅秀琴拘役四十日，並分別諭知易科罰金之折算標準。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告陳滿、鄭茅秀琴上訴意旨猶執前詞，均否認犯罪，指摘原判決不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。
三、至檢察官上訴意旨指摘就被告陳滿、鄭茅秀琴二人之量刑均過輕云云。惟按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原判決審酌被告二人均無前科紀錄，品行尚佳，二人為鄰居關係，被告陳滿、鄭茅秀琴之所受傷害程度，及犯後態度等以上各情，而量處被告被告陳滿拘役五十日及被告鄭茅秀琴拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，經核並未逾越法律所規定之範圍，且已充分考量刑法第57條之各項量刑事項，亦無濫用其權限，堪稱允當，檢察官檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，自非有理，應予駁回。
丙、無罪部分（即被告鄭茅秀琴被訴過失傷害罪部分）
一、公訴意旨另以：被告鄭茅秀琴於前開臺南市新市區大社里大社136號後院門口飼養不詳品種之黑色成犬1隻，應注意所飼養之犬隻有攻擊不特定陌生人之危險性，且亦能注意施以適當之拘束及必要之安全措施，以避免犬隻攻擊他人，依當時情況亦無不能注意情事，竟於98年1月14日上午7時許，將前開狗籠開啟，且犬隻亦未罩嘴套，雖有狗鍊束縛，惟仍可任意進出住所後門口。適告訴人陳滿與被告鄭茅秀琴二人在鄭茅秀琴住所後門口外發生爭執時，告訴人陳滿手部遭鄭茅秀琴所飼犬隻攻擊咬傷，受有右手撕裂傷三處等傷害。因認被告鄭茅秀琴此部分另涉有刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字第816號判例要旨參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告鄭茅秀琴涉有上開過失傷害犯行，無非以被告鄭茅秀琴於偵查中供稱前開犬隻係被告鄭茅秀琴飼養，且案發當日犬隻未戴口罩、證人吳家君於偵查中證稱被告鄭茅秀琴犬隻繫鍊後仍可到門口外附近、依警卷第20頁照片二張所示被告鄭茅秀琴犬隻繫鍊後仍可到門口外附近及該犬隻未戴口罩、依奇美醫院診斷證明書所載告訴人陳滿受有傷害等為其論據。
四、訊據被告鄭茅秀琴堅決否認有何過失傷害犯行，辯稱：伊並未看到告訴人陳滿被狗咬傷，如果告訴人 陳滿真 的被狗咬傷，傷勢不可能這麼輕，且伊所飼養的狗於案發當時繫有狗鍊，已採取適當之管束措施，亦無過失可言等語。
五、被告鄭茅秀琴雖辯稱：伊沒有看到伊所飼養之犬隻有咬傷告訴人陳滿，所以不知道伊所飼養之犬隻有無咬傷告訴人陳滿云云。然告訴人陳滿於警詢中即指稱是遭被告鄭茅秀琴所飼養之犬隻咬傷右手（警卷第11頁），經參諸依卷附奇美醫院診斷證明書所載，告訴人陳滿右手有3個撕裂傷口均為0.5公分（警卷第18頁）；且依卷附奇美醫院99年６月22日（）奇醫字第3214號函附之病情摘要及病歷內之急診檢傷紀錄所載，告訴人陳滿係於98年1月14日上午7時59分因外傷到院急診，主述右手被狗咬傷，檢傷註記為「動物咬傷」。雖前開病情摘要中記載醫師無法判斷是否遭狗咬傷，也無法排除係遭狗咬傷，然急診病歷卻記載其受傷痕跡（Impressi-on）為動物咬傷（animalbite）。顯見告訴人陳滿於就醫之第一時間即主訴係遭動物咬傷，俾供醫師作為治療之依據，而傷口之成因為動物咬傷或一般撕裂傷將可能影響醫師之判斷及治療方式，告訴人陳滿應不致甘冒遭醫師誤診之危險，而對傷口之成因故為不實之陳述來誤導醫師。再由前開急診病歷之記載，亦可知告訴人陳滿受傷痕跡（Impression）為動物咬傷（animalbite）。另參諸被告鄭茅秀琴於偵查中亦供稱：「陳滿若沒有衝入我家，為何狗會咬陳滿」（偵查卷第22頁）、「因為他（即告訴人陳滿）是到院子打我，才會被咬，不是我放狗咬他」（偵查卷第63頁），及證人即處理現場之員警吳家君於偵查中亦結證稱：「我到現場時陳滿手指虎口有被狗咬傷的痕跡」（偵查卷第68頁）等情。綜合以上各情，告訴人陳滿指證是遭被告鄭茅秀琴所飼養之犬隻咬傷右手一節，應與事實相合而可採信。
六、告訴人陳滿於上揭時地遭被告鄭茅秀琴所飼養之犬隻咬傷右手一節，固堪認定如前，然被告鄭茅秀琴就告訴人陳滿受之上揭傷勢是否具有過失傷害之罪責，乃端視被告鄭茅秀琴就其所飼養之狗是否有未採取管束防護之適當措施而具有過失行為？經查：
㈠按具攻擊性之寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應由
成年人伴同，並採取適當防護措施。動物保護法第20條第２項定有明文。至於動物保護法第20條所稱適當防護措施，指伴同之人應以鍊繩牽引寵物或以箱、籠攜帶，動物保護法施行細則第20條第１項亦定有明文。即謂當具攻擊性之寵物出入公共場所或公眾得出入之場所時，伴同之人即有採取適當防護措施以鍊繩牽引寵物或以箱、籠攜帶之注意義務，俾使其不致攻擊在公共場所或公眾得出入之場所之其他人、物。惟倘具攻擊性之寵物並非在公共場所或公眾得出入之場所，而係在飼主自家時，則飼主對於侵入者是否有此防護義務，即非無探究之餘地。尤其依國人之生活習慣，飼養犬隻本來即具有看守家門、保護家宅及嚇阻其他人或動物入侵之功能。因此，顯難要求犬隻在飼主自家時，飼主仍有為其戴口罩或將之圈禁於箱、籠之內，俾使侵入者免遭其攻擊之注意義務（至於飼主如何防護攻擊性寵物不致攻擊共同生活或其他合法進入家宅之人，則係另一問題）。
㈡依卷附處理現場之員警吳家君於98年1月14日上午7時許在現
場所拍攝之照片所示，被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻頸部繫有狗繩，另一端固定在狗籠處。且上開狗繩長度並不長，約僅可讓犬隻頭部伸至被告鄭茅秀琴住處後門圍牆與牆外空地交接處，如犬隻欲至門外，則需轉身讓身軀後半部朝外（警卷第20頁），且證人即處理現場之員警吳家君於偵查中並陳稱：「狗鍊大約是能讓狗到門口的長度，最遠就是（警卷第20頁）上面照片的情形，狗的身體剛好可以出門外」（偵查卷第68頁）；於本院審理時亦結證稱：我剛到的時候，狗並沒有在狗籠，可以自由走動，但是有以狗鍊栓住。狗有繫狗鍊，狗最遠可以活動範圍就像警卷第20頁照片上的範圍等語甚明（本院卷第75頁）。則參互證人吳家君上開證述內容及警卷第20頁上面照片所示之情形以觀，被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻即係轉身讓讓身軀後半部朝外，頭部及前肢則在被告鄭茅秀琴住處後門圍牆與牆外空地交接處，亦即告訴人陳滿並不易在被告鄭茅秀琴住處屋外遭被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻咬傷，足見被告鄭茅秀琴所辯是告訴人陳滿走進她家後方空地一節，尚與常理無違，應屬實情。
㈢至告訴人陳滿於警詢中雖堅指係被告鄭茅秀琴放出她所飼養
的狗來咬他的手，並供稱被告鄭茅秀琴用手拉扯他的衣襟，致他摔倒頭部撞到地面而受傷，他起來後就走到車子右方看車子有無遭被告鄭茅秀琴拍打而受損，被告鄭茅秀琴就喊「 阿福 」及放狗咬他的右手（警卷第11頁）；於偵查中則供承：「當時狗雖有綁狗鍊，但是因為狗鍊很長，所以還是咬的（得）到我」（偵查卷第49頁）。則告訴人陳滿或指稱係被告鄭茅秀琴將狗放掉而前來咬他，或又稱當時狗有綁狗鍊，但是因為狗鍊很長，所以還是咬得他，其前後所指訴之情形矛盾不一，尚有瑕疵，是告訴人陳滿指訴被告鄭茅秀琴故意放狗及喊狗咬人云云，尚難採信為真。
㈣又查，經原審法院至案發現場勘驗時，依告訴人陳滿所指之
二人爭執發生地點概略測量結果，距被告鄭茅秀琴住處後門右側門柱（即警卷第20頁照片犬隻所在位置）約120公分（有原審法院99年7月6日刑事勘驗筆錄可稽），且證人吳家君於本院審理時亦結證稱：「（問：狗鍊綁在柱子的半徑距離多遠？）大約1公尺多（經當場量證人手比長度約117公分）。（問：大門如果開的話，綁鍊子的狗是否可以跑出來？）只能狗的身體出來外面而已。」（本院卷第76頁）。準此可見，被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻既經繫在門柱上，而依狗繩長度（約117公分）觀之，其活動之最大半徑亦僅在117公分之範圍，足認被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻，所能走動圍僅距被告鄭茅秀琴住處後門右側門柱（門柱本身亦約有
2、30公分厚）不到100公分之範圍（即117公分扣除門柱厚度），是該狗顯不可能跑出距被告鄭茅秀琴住處後門右側門柱後而至二人爭執發生地點即距被告鄭茅秀琴住處後門120公分處。況且，上開詎離計算有所誤差，然若要使狗之口能咬到告訴人陳滿，並非僅雙方可觸及之極限而已，尚須能近身肢體緊密接觸，亦即狗之活動範圍須大於120公分以上，基上足見告訴人陳滿所指係被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻在門外咬傷他的手一節，與事實已有悖。再者，家庭飼養之犬隻具有領域性，若非有陌生人侵入其領域當不會無故撲咬，且告訴人陳滿亦自承當時與被告鄭茅秀琴二人一起站在右側門柱外約120公分處，則被告鄭茅秀琴所飼養之狗亦不可能往其主人所在位置撲上，益徵告訴人陳滿前揭指訴情節，顯與經驗法則有違。
㈤至於告訴人陳滿所涉侵入住宅犯行部分，雖經檢察官以尚難
僅憑鄭茅秀琴之指訴即逕認陳滿有侵入住宅犯行，認陳滿侵入住宅罪嫌不足而為不起訴處分。然檢察官係從僅憑鄭茅秀琴之指訴不足以證明陳滿有侵入住宅犯行之罪嫌不足而為不起訴處分，並非因此即可排除陳滿當時是否有進入鄭茅秀琴前開住宅門庭之可能性存在。況且，依上述各項客觀事實，並無從排除告訴人陳滿應有因已靠近被告鄭茅秀琴前開住宅而與被告鄭茅秀琴所飼養之犬隻近身致遭咬傷之可能存在，且此可能性之存在亦屬合理。
㈥綜合上開證據之證查結果，足見被告鄭茅秀琴所飼養之前開
犬隻，案發當時係經繫在其家之大門柱上，應認已採取適當之管束防護措施，且依其所繫之情形該狗之活動範圍有所侷限，苟非已欲進入其大門而欺身觸怒該狗，依上述客觀事實顯難會發生遭狗咬傷之情事，從而，被告鄭茅秀琴就就其所飼養之前開犬隻已採取管束防護之適當措施，而倘告訴人陳滿係因進入被告鄭茅秀琴屋內致遭被告鄭茅秀琴所飼養之前開犬隻咬傷，亦尚不能要求被告鄭茅秀琴對此有何注意義務存在，是被告鄭茅秀琴對於告訴人陳滿所受之上揭傷勢自不具有過失傷害之罪責。
七、綜上所述，告訴人陳滿指證被告鄭茅秀琴故意放狗及喊狗咬其手致傷人云云，既存有重大矛盾瑕疵，亦違背經驗法則與論理法則，且核與事實不符，自不足證明其指訴被告鄭茅秀琴犯罪事實之真實性。又依檢察官所提出之上開證據，不足逕行認定被告鄭茅秀琴有過失傷害之事實，顯未逾合理可疑之程度。此外，復查並無其他積極證據足認被告鄭茅秀琴有過失傷害犯行，原審認為不能證明被告鄭茅秀琴該部分犯罪，判決諭知被告鄭茅秀琴被訴過失傷害部分無罪。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官該部分上訴，為無理由，應予駁回。
丁、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年2月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國100年2月22日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。