臺灣臺北地方法院98年度訴字第554號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第554號刑事判決

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第554號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡明熙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第503號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含門號0000000000號
SIM卡壹張）壹支沒收之；又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（含 陸個 塑膠袋之驗餘重量伍點柒叁壹公克）、行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收之。應執行有期徒刑 陸年 ，未扣案販賣第三級毒品所得總計新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命伍包（含陸個塑膠袋之驗餘毛重伍點柒叁壹公克）、行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬於毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，而為如下所示之販賣毒品犯行：
㈠甲○○以供自己施用之意，於民國97年11月間某日（11月中
旬前某日，在臺北市○○○路附近，向已成年之姓名年籍不詳、綽號「阿德」之男子，以新台幣（下同）3,500元之代價，購得第三級毒品愷他命10包（總重量約10公克，每包價格為350元）。於97年11月中旬某日， 黃蓓雯 持其所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買第三級毒品愷他命，甲○○應允後，隨即前往臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前（即黃蓓雯住處樓下），以2,000元之價格將前開所購得之愷他命5包（重量約5公克）販賣給黃蓓雯，並收受黃蓓雯所交付之2,000元現金。
㈡甲○○以供自己施用之意，於97年11月底某日，在不詳地點
，向前開綽號「阿德」之男子，以3,500元之代價，購得第三級毒品愷他命10包（總重量約10公克，每包350元）。嗣於97年12月5日，黃蓓雯持上開門號之行動電話撥打甲○○前開門號之行動電話，向甲○○表示欲購買第三級毒品愷他命，甲○○應允後，隨即前往臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，以2,000元之價格將前開所購得之愷他命5包（重量約5公克）販賣給黃蓓雯，並收受黃蓓雯所交付之2,000元現金。
㈢於97年12月11日凌晨，黃蓓雯持上開門號之行動電話撥打甲
○○前開門號之行動電話，向甲○○表示欲購買第三級毒品愷他命，甲○○應允後，與黃蓓雯約定相同之交易地點進行交易，欲以2,000元之價格將前開所購得、並已自行抽取部分施用而剩餘之愷他命5包（含6個塑膠袋重為5.732公克）販賣給黃蓓雯，然未及完成交易，甲○○即為警於同日凌晨零時35分許在約定之交易地點逮捕，並扣得第三級毒品愷他命5包（含6個塑膠袋重為5.732公克）及甲○○所有供聯絡販賣第三級毒品之用之行動電話1支（內含上開門號之SIM卡），致未得逞。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人黃蓓雯於警詢及於98年3月5日檢察官訊問時所證述之情節相符，並有行動電話門號0000000000號通聯紀錄在卷及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可稽，而所查扣之結晶，經鑑定結果，確含愷他命（Ketamine）成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月17日管檢字第0970012698號鑑定書在卷可考，堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告所為，就犯罪事實㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實㈢部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。就犯罪事實㈢部分，被告著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告3次販賣第三級毒品（含未遂）之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰，檢察官認應論以接續犯，尚有未洽。又毒品危害防制條例第4條第3項規定，雖經立法院修正（就罰金刑部分，罰金刑最高額由500萬元提高為700萬元），並經總統於98年5月20日公布，惟此次修正並未另定施行日期，自應回歸毒品危害條例第36條規定，自公布後6個月施行，是本案尚無新舊法比較之問題，辯護人主張依修正後該條例第17條規定減刑，自屬無據，均附此敘明。
三、爰審酌被告前未有刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好；惟其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；惟其犯後坦承犯行，態度良好，以及其所販賣之對象單一，且原屬施用毒品者，情節尚非重大等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警惕。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件就犯罪事實㈠、㈡部分，被告販賣第三級毒品愷他命給黃蓓雯，其犯罪所得分別為2,000元、2,000元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有一節，業經被告供承明確，該行動電話既供被告聯絡愷他命買賣之用（含犯罪事實㈠、㈡、㈢），自應依同條例第19條第1項規定沒收之。再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化（新修正毒品危害防制條例固規定持有一定純質淨重以上之第三、四級毒品亦予以刑事處遇，惟如上所述，上開修正部分尚未生效），僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件就犯罪事實㈢部分所扣案之第三級毒品愷他命5包（含6個塑膠袋重為5.732公克，驗餘重量5.731公克），自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官呂政燁法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉穗筠中華民國98年6月30日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。