臺灣基隆地方法院100年度訴字第889號刑事判決

裁判字號： 臺灣 基隆地方法院100年訴字第889號刑事判決

裁判日期：民國101年05月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第889號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳禾蓁選任辯護人黃慧仙律師
趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3684號、第3698號），本院判決如下：
主文陳禾蓁販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重壹佰玖拾玖點伍壹公克，合計純質淨重壹佰肆拾肆點貳叁公克）併同難以析離之包裝夾鍊袋陸只，均沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之黑色手提袋壹個、口香糖袋子柒個、香菸盒壹個及摩托羅拉手機乙具（手機序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡壹枚），均沒收之。
陳禾蓁其餘被訴於民國一００年七月三十一日販賣第一級毒品予 江義 郎部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡），無罪。
事實
一、陳禾蓁（綽號 小莉 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，然為圖出售毒品牟取暴利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名不詳之人，販入海洛因（毛重207.02公克）以供販賣，並以所有之0000000000行動電話門號搭配摩托羅拉手機（手機序號：000000000000000）為聯絡販賣之工具。民國100年7月22日下午5時08分許， 游田源 以所使用之0000000000行動電話門號與 江義郎 所使用之0000000000行動電話門號聯絡，要江義郎向陳禾蓁詢問有無海洛因可出售，江義郎於同日下午5時09分以所使用之0000000000號行動電話門號與陳禾蓁所有之0000000000行動電話門號聯絡，並於電話中向陳禾蓁表示游田源欲購買海洛因，陳禾蓁表示其現正在打牌，無法立即攜帶海洛因至江義郎位於基隆市○○區○○○路140之1號3樓住處，販賣予游田源，江義郎遂於同日下午5時11分許，再以前開電話與游田源聯絡，要游田源等候通知，再前來交易毒品，嗣在江義郎接續分頭聯絡陳禾蓁及游田源後，陳禾蓁乃於翌日4、5時許（起訴書誤繕為100年7月22日晚上10時17分許），在江義郎上址住處，販賣2錢即毛重7.5公克之海洛因予游田源，並向游田源收得新臺幣（下同）34,000元。嗣經海岸巡防總局北部地區巡防局對陳禾蓁所有之0000000000行動電話門號執行監聽，該局機動查緝隊員警依據監聽所得，於100年8月10日下午1時45分許，在桃園縣○○鄉○○○街○○號前，攔檢陳禾蓁，陳禾蓁見無可遁逃，乃主動自背包內取出所有之黑色手提包1只，內裝有上開販入而尚未販出之以口香糖袋子包裝之海洛因5包（含外包裝之口香糖袋子7個、內包裝之夾鍊袋5個）、以 大衛杜夫 香菸盒包裝之海洛因1包（含外包裝之香菸盒1個、內包裝之夾鍊袋1個）（上開海洛因合計淨重199.52公克，驗餘淨重199.51公克，空包裝總重5.46公克，純度72.29%，純質淨重144.23公克）、上開供聯繫販毒所用之摩托羅拉手機乙具（手機序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡1枚），及其所有與販賣海洛因無涉之DOOV-S788手機乙具（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、記事本1本，交予員警扣案，而查悉上情。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送暨基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分（起訴書犯罪事實欄一㈠㈢所示，被告陳禾蓁被訴販賣第一級毒品海洛因部分）：
壹、程序事項
一、關於供述證據：㈠證人江義郎、游田源於警詢時之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人江義郎於警詢時之陳述，核屬審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，檢察官亦同意不以之為證據，依前開規定，上開證人於警詢時之證言均無證據能力，惟可以之作為彈劾證據。
㈡證人江義郎於100年11月9日檢察官偵查中所為下列陳述，無證據能力：
按證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，因屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據。綜觀證人江義郎於100年11月19日檢察官偵查中證稱：「（問：你之前說過，綽號陳田的人在100年7月22日下午5點到10點間，有透過你跟陳禾蓁以34,000元買了2錢的海洛因？）答：那是 阿田 找我，問我有沒有陳禾蓁的電話，他約陳禾蓁到我家，他們到我家的房間聊天，我不清楚他們在說什麼，後來我問阿田，才知道他們在講交易海洛因的事情」、「（問：【提示00000000
00與0000000000】，這是否為你跟阿田的通聯記錄？）答：．．．他們那次交易是我之後才問阿田的．．．」、「（問：【提示警詢筆錄】他們交易的地點在你那一個家，為何你在警詢時說你有目擊他們兩人的交易？）我深澳坑路的家的房間，警察那時問我在不在那邊，我在客廳」等語，足見被告陳禾蓁與游田源在證人江義郎住處交易毒品時，江義郎並未在現場親自見聞，是依上開說明，江義郎於上開期日檢察官偵訊時證稱：「後來我問阿田，才知道他們在交易海洛因的事情」、「他們那次的交易是我之後才問阿田的」等語，顯係傳聞自原始證人游田源，核屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其此部分證言不具證據能力，不得採為認定事實之依據。
㈢證人江義郎（除上列編號㈡之陳述內容外）、游田源於100年11月9日檢察官偵訊時之陳述，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又按刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）查上揭證人江義郎（除上列編號㈡之陳述內容外）、游田源於100年11月9日檢察官偵訊時所為之陳述，係檢察官依法定程序而取得之證據，並均經合法具結在案，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，嗣前開證人於101年3月14日審判期日時均到庭作證，給予被告及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人江義郎（除上列編號㈡之陳述內容外）、游田源前揭偵訊時之證言，自有完足之證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本院所核發之100年度聲監字第290號、第299號、第319號、100年度聲監續字第422號通訊監察書（詳偵字第3684號卷第195-197頁、第201-206頁、本院卷㈡第28-39頁）監聽所得，其內容係有關證人江義郎使用0000000000號行動電話與證人游田源使用0000000000號行動電話、被告使用0000000000號行動電話談論毒品交易之事宜，係屬受監察人江義郎與游田源間及江義郎與被告間進行犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象江義郎、游田源於偵查及本院審理中，對本院下列所引用之通訊監察譯文之真實性，俱未爭執（本院於準備程序及審理時已當庭播放通訊監察錄音內容予被告、江義郎及游田源，被告部分見本院卷㈠第58-62頁、第193頁、本院卷㈢第40-44頁；游田源部分見本院卷㈠第194頁、196-198頁、本院卷㈢第40-4
4頁；江義郎部分見本院卷㈢第121-123頁），且本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，得為本案之證據。至被告暨其辯護人抗辯本院下列所引用關於江義郎與游田源間之通訊監察譯文，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，爭執相關監聽譯文之證據能力，尚有誤會，並此敘明。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件被告遭查獲後所採集之尿液及扣案之第一級毒品海洛因6包，經查獲之行政院北部地區巡防局基隆查緝隊依上開規定分別將採集之被告尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及扣案之第一級毒品海洛因6包送法務部調查局鑑定，所為之書面鑑定即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年8月24日所出具濫用藥物檢驗報告（見100年度偵字第3684號卷第97頁）及法務部調查濫用藥物實驗室100年9月14日調科壹字第10023020790號鑑定書（見100年度偵字第3684號卷第150頁）即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
四、本件扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重199.52公克，合計驗餘淨重199.51公克，純質淨重144.23公克）、摩托羅拉行動電話乙具（序號000000000000000，含0000000000行動電話門號卡1張）、黑色手提包1個、香煙紙盒1個、口香糖包裝袋7個，係被告自行交付予行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊查緝員警扣案，已據被告於100年8月10日警詢及翌日檢察官偵訊時供明在卷（見100年度偵字第3684號卷第25頁、第50-51頁），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告陳禾蓁固坦承持有扣案之海洛因6包（合計淨重19
9.52公克，合計驗餘淨重199.51公克，純質淨重144.23公克）之事實，然矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：下列其與證人江義郎之間的通話內容，是江義郎欲向其借用現金8萬元，預扣利息2千元，當天與江義郎聯絡後，是約好要到江義郎基隆住處樓下見面，後來沒有碰到江義郎，其沒有體力等下去，所以就先離開了；扣案之毒品是綽號「 阿俊 」之人在案發前3天，在桃園縣文昌五街78號7樓之1住處樓下，交予其保管，其並未販賣海洛因予游田源，亦非基於販賣之意思而販入上開扣案之海洛因 云云 。
二、經查：㈠被告陳禾蓁係基於意圖販賣而販入扣案之海洛因（即起訴書犯罪事實欄一㈢部分）：
查扣案之6包白色塊狀物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果內均含有海洛因成分（合計淨重199.52公克，合計驗餘淨重199.51公克，純質淨重144.23公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月14日調科壹字第10023020
790號鑑定書1紙在卷可憑（見100年度偵字第3684號卷第
150頁）；依本院承辦相關販賣海洛因及施用海洛因案件之已知，海洛因一般劑量為5至10毫克（最小致死量約200毫克），用法為每4小時一劑次（每日6劑次），依最高劑量10毫克／劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克，據此計算，每人每月施用海洛因之最高量應約為1.8公克，足證被告持有上開海洛因數量甚鉅。而被告於案發後經警採尿送驗，結果呈嗎啡之陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉嫌犯姓名代碼對照表各1紙附卷可參（見同上偵卷第96-97頁），且被告前未曾有施用毒品之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可查，足認被告顯非為供己施用而持有上開扣案大量海洛因。再參諸下列認定之被告販賣海洛因予證人游田源之事實，足認被告係意圖販賣而販入上開扣案大量海洛因。至被告雖辯稱上開扣案之海洛因係綽號「阿俊」之男子所寄放云云，然查：被告先於100年8月10日警詢時（見同上偵卷第25頁）及翌日檢察官偵訊時（見同上偵卷第50-51頁）供稱上開扣案之海洛因係其同居人 沈長剛 所有等語，俟沈長剛否認後，始於
100年9月5日檢察官偵訊時供稱係綽號「阿俊」之男子所寄放，被告前後供述不一，已難採信；況依法務部調查局所製作之國內主要毒品買賣平均買格表（見本院卷㈠第90頁）海洛因中、小盤商販賣價格計算，上開扣案海洛因最高價值近200萬元，價值不菲，而被告竟供稱不知綽號「阿俊」男子之真實姓名，亦無與「阿俊」聯絡之方式，致無從查證被告所辯「阿俊」之男子寄放扣案海洛因乙節之真實性（即俗稱之幽靈抗辯），且「阿俊」之男子多年未與被告聯繫，詎竟於偶遇被告後，寄放被告大量海洛因，亦顯與常情有違，是被告上開所辯，核應係被告事後避重（販賣海洛因）就輕（持有海洛因）之詞，委無足採。
㈡被告陳禾蓁有販賣海洛因予證人游田源之事實（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）：
⒈被告（使用0000000000行動電話門號，通訊監察譯文簡稱
陳）與證人江義郎（使用0000000000行動電話門號，通訊監察譯文簡稱江）、證人江義郎（使用0000000000行動電話門號）與游田源（使用0000000000行動電話門號，通訊監稱譯文簡稱游）之通話監聽譯文如下（見本院卷㈡第4-
6頁、第160-162頁、第183頁）：①100年7月22日17時08分（游田源撥打給江義郎）
（基地台位址：基隆市○○區○○○路○○○號10樓）
江：昨天你跟我說的那個喔?游：嘿。
江：嗯…我問看看。
游：嘿啊，幫我問看看。
江：啊那個…啊多少錢?游：你不是說那個漂亮的(音譯)七八嗎?江：直接要嗎?游：嘿啊。
江：人家都嫌太貴了，你還…游：啊他們要拿的就好了我管他們。
江：我打給他我問看看。
游：幫我聯絡好再那個。
②100年7月22日17時09分（江義郎撥打給陳禾蓁）
（基地台位址：基隆市○○區○○○路○○○號10樓）
江：嫂子，我跟你說你不要念我喔，他現在打電話給我喔。
陳：我在打牌耶。
江：他現在打電話給我啊，阿田啦，你知道阿田嗎?陳：昨天那個我知道，怎樣?江：昨天我跟你說那個啊。
陳：昨天那個怎樣?我又沒辦法，我在打牌啊，剛坐下來而已耶。
江：剛打給我，你在打牌，等幾點再跟他說?我幾點叫
他下來?陳：不用那麼早，我走之前打給你差不多啦。
江：好啦。
③100年7月22日17時11分（江義郎撥打給游田源）
（基地台位址：基隆市○○區○○○路○○○號10樓）江：兄啊，要晚一點喔。
游：好啊。
江：他走之前會打給我，我再打給你，我打給你的時候你再下來。
游：好啊，我等你電話。
江：你有確定就對了喔?游：嘿。
④100年7月22日17時19分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位址：基隆市○○區○○○路○○○號10樓）陳：你是說七十八的那個喔?江：嘿啊。
陳：啊他是跟你昨天問的一樣?江：對，我昨天的對啊。
陳：喔，我哪知道，我昨天自己那個…江：昨天跟老闆(音譯)回來的啊。
陳：我知道啊，不是156?江：不是啦，不是那個啦。
陳：七十八的…你是說…江：嘿啦，他是要的七十八而已，昨天不是說那個…兩
個下來?陳：對啊。
江：來找那個 阿聰 ㄟ(音譯)有沒有。
陳：我有看到。
江：嘿啦。
陳：我是說他只要七十八就好了喔?江：嘿啦。
陳：你昨天是跟我說一百五十六。
江：昨天是另一個好朋友，不一樣。
陳：這樣…晚一點好嗎?江：我跟他說了。
陳：太早啦。
江：我跟他說打給他的時候再下來啊。
⑤100年7月22日21時35分（游田源撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○里○○街○號2F）江：他還是沒打給我。
游：是喔。
江：他可能會晚一點啦。
游：是喔。
江：嘿，我問說有還是沒有，他說應該是有啦，還有一些啦。
游：是喔，沒關係啊，不然…再下去啊。
江：如果有打給你，你再下來。
游：好啦好啦。
⑥100年7月22日22時16分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○○段○○○○○○○號）陳：最後一雀(音譯)了喔。
江：我叫他上來了喔?陳：對啊。
⑦100年7月22日17時11分（江義郎撥打給游田源）
（基地台位址：新北市○○區○○○段○○○○○○○號）江：兄仔你可以上來了。
游：好。
⑧100年7月23日0時31分（游田源撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○路○○○號）
江：ㄟ游：那個，我剛上高速公路了。
江：啊?游：我要上高速公路了啦。
江：好啦!我在周(蔣)ㄟ(音譯)這啦!游：好啦!⑨100年7月23日0時42分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○路○○○號）陳：車胎沒氣,爆胎。
江：他們上高速公路了喔!你在哪裡阿?陳：台北阿。
江：阿…怎麼辦?陳：我叫人來幫我用阿不然怎麼樣,想說輪子怪怪的,下來看說前輪已經沒氣了。
江：哈哈哈…陳：刺到釘子的樣子…江：恩,晚一點才會到,沒關係啦。
陳：好。
⑩100年7月23日1時18分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位置：新北市○○區○○里○○街○號2樓）陳：剛剛它給我報一家可以換輪胎的，24小時的，阿我
現在要等拖吊的大概要30分鐘來拖車，去看看那個24小時的有沒有開，24小時的若有開店，我就在那邊換一換，這樣你聽懂嗎？江：好阿。
陳：阿如果沒開我就沒辦法了，就一定要拖回家了，因
為現在台北市沒有輪胎行有開，只有那家，阿要等拖吊車，拖吊車已經來了，吼．．．好好。
江：你看怎樣在打給我，恩。
陳：好好。
⑪100年7月23日1時19分（江義郎撥打給游田源）
（基地台位址：新北市○○區○○里○○街○號2樓）游：喂!你好。
江：你等一改到周(蔣)ㄟ[音譯]這就好啦!游：嘿阿我知道阿,我現在也是朝那個方向。
江：好。
⑫100年7月23日1時48分（游田源撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○里○○街○號2樓）游：我到了。
江：我叫人去帶你。
( 背景音 ：你去帶他一下好嗎…)⑬100年7月23日1時59分（江義郎撥打給陳禾蓁）
（基地台位址：新北市○○區○○○段○○○○○○○號）江：喂~現在怎麼樣?陳：還沒用好,剛剛那間沒開阿,我現在跑另外一間還沒到阿。
江：他們到了不用趕…在這邊躺一下沒關係…陳：我現在…好好…我等一下好了打給你。
⑭100年7月23日2時19分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○里○○街○號2樓）陳：喂~我在換輪胎了。
江：再換輪胎了喔?那再等一下就好了吧?吼!陳：對啦,好啦好啦。
江：好好好。
⑮100年7月23日3時35分（江義郎撥打給陳禾蓁）
（基地台位址：新北市○○區○○○段○○○○○○○號）江：嫂子你…出門了沒?陳：有阿,嘿。
江：阿你…差不多…多久會到?陳：差不多…剛出門阿。
江：阿不就要一個鐘頭?陳：免啦免啦~江：阿要多久?陳：30分鐘左右啦。
江：阿不就…四點十幾出頭左右到?陳：對啦。
江：喔~好好。
⑯100年7月23日4時28分（陳禾蓁撥打給江義郎）
（基地台位址：新北市○○區○○路○○號3F）陳：開門。
江：你等一下，我們出去吃早餐等一下回去了。
陳：好。
⒉證人游田源於檢察官100年11月9日偵訊時結證稱：100
年7月22日我透過江義郎聯絡到被告陳禾蓁，被告在江義郎深澳坑住處賣了2錢共34,000元之海洛因給我，當時一手交錢一手交貨，現場沒有其他人等語（見100年度偵字第3684號卷第310頁）；於本院100年3月14日審理時結證稱：上開編號①③⑤⑦其與江義郎之通訊監查譯文（游田源在譯文旁簽名確認，見同上偵卷第221-222頁），是我問江義郎有沒有毒品可以買，他就幫我聯絡，後來江義郎說已經聯絡到嫂子即被告，100年7月22日，在江義郎住處客廳，有買到海洛因，買了2錢，34,000元，上開編號①監聽譯文中提及的「七八」，就是我們講軟的的意思，就是海洛因，我當天買到的是海洛因無誤，該次所買的海洛因品質不錯，因為我嚐的出來等語（見本院卷㈠第165-167頁、第195頁、第200-201頁）。
⒊證人江義郎於檢察官100年11月9日偵訊時結證稱：「10
0年7月22日下午5點到10點間，是阿田找我，問我有沒有被告的電話，他約被告到我家，他們到我家的房間聊天，我不清楚他們在說什麼等語（見100年度偵字第3684號卷第304頁）；於本院101年5月2日本院審理時結證稱：100年7月22日游田源有打電話要其找被告，但不知游田源要買海洛因，當時我在住處房間，被告與游田源是在外面，上開編號①監聽譯文中我說「人家都嫌太貴，你還．．．，我打電話給他問看看」是指安非他命等語（見本院卷㈢第120-121頁）。
⒋綜觀上開通訊監察譯文、證人游田源及江義郎之證言，足
認游田源確係透過江義郎聯繫被告，且由上開編號①通訊監察譯文江義：「昨天你跟我說的那個喔？」，游田源：
「幫我問看看」，江義郎：「人家都嫌太貴」等通話內容，可知游田源聯繫江義郎的主要目的係為購買某物品，而觀諸上開編號②江義郎與被告之通訊監察譯文，與上開編號①之通訊監察時間相差僅約1分鐘，且上開編號②通訊監察譯文內容僅提及「阿田」、「那個」，被告即理解江義郎通話之意思，足徵江義郎於接獲游田源欲購買某物品之電話後，係打電話給被告，將此一訊息轉告給被告，顯係轉介游田源向被告購買，且被告確有游田源欲購買之物品；再者，游田源於偵訊及本院審理時一致證稱所欲購買者係海洛因，而江義郎則於本院審理時證稱游田源係詢問安非他命，二人所證游田源欲購買之毒品種類雖有不同，然游田源欲購買之物品為毒品則無二致，從而，游田源欲向被告購買毒品之事實即要堪認定，至游田源究係向被告購買何種毒品，本院審酌游田源先後一致證稱係欲購買海洛因，佐以本案被告為警查時扣有如上所述大量海洛因，而未同時扣有安非他命等情節，認游田源證述向被告購買海洛因乙節為真實，堪以採信。而江義郎於本院證稱游田源係欲購買安非他命等語，不僅與其同日證稱游田源係欲向被告拿錢等語有所齟齲，亦與其於警時證稱上開監聽譯文係與被告商討游田源拿取海洛因之事等語相互矛盾，故江義郎此部分證言有瑕疵，核係迴護被告之詞，不足採信。再者，被告雖辯稱於100年7月23日凌晨4時28分，雖有打電話給江義郎（即上開編號⑯監聽譯文），但因江義郎外出用餐，其在江義郎住處樓下等了一會兒，即因體力不支先行離去云云，而游田源於本院審理時亦迴護陳禾蓁證稱：100年7月23日與其交易海洛因的是1名男子云云（本院卷㈠第203頁），惟觀諸上開監聽譯文，被告接獲江義郎聯繫游田源欲購買海洛因之電話後，嗣始終由被告與江義郎聯繫碰面事宜，2人言談中並未提及由第三人送毒品至江義郎住處之語，此由被告於駕車前往江義郎住處途中輪胎爆胎，被告仍聯絡修車公司前來處理，並於100年7月23日凌晨4時28分抵達江義郎住處乙節，益見此情，且徵諸江義郎於本院審理時證稱：聯繫被告後，被告與游田源自行在江義郎住處客廳談話等語、游田源於偵查中證稱：被告在江義郎深澳坑住處賣了2錢共34,000元之海洛因給我，當時一手交錢一手交貨，現場沒有其他人等語，足證與游田源直接交易海洛因之人應為被告無訛。至游田源證述係不知名男子與其交易海洛因云云，與其在偵查中所證相歧，而有瑕疵，且亦與上開監聽內容不符，核亦應係迴護被告之詞，無從資為有利被告之證據。綜上證據及推理，並佐以扣案之摩托羅拉手機乙具（手機序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡1枚）及黑色手提包1只，游田源透過江義郎之聯繫，在江義郎深澳坑住處，向被告購買2錢價值34,000元之海洛因等事實，要堪認定，被告辯稱上開與江義郎之通話內容是江義郎欲借用
8萬元，預扣利息2千元云云，查與事證不符，應係事後卸責之詞，無足採信。又因被告否認犯行，江義郎、游田源嗣於本院審理時所證對被告又多所迴護，至無從由被告及上開證人之供述確定被告交付海洛因之時間，是本院乃依據上開編號⑯監聽譯文所載，被告於100年7月23日4時28分抵達江義郎住處樓下，斯時江義郎不在家，佐以本院卷㈡第162頁所附江義郎所使用之0000000000行動電話於100年7月23日5時14分通話時，基地台住置顯示在江義郎住處附近之基隆市○○區○○○路○○○號10樓，而游田源於本院101年4月11日審理時亦證稱：上開通話內容係江義郎與他人之通話，當時江義郎係在深澳坑住處等語（見本院卷㈢第42-43頁），認定被告係於100年7月23日4、5時許，在江義郎深澳坑住處，交付2錢海洛因予游田源，並向游田源收得價金34,000元，起訴書誤繕交易完成時間為100年7月22日晚上10時17分許，應予更正。
⒌又毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而
每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經實際販出並坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價或尚未販出，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因被告陳禾蓁否認販賣海洛因予游田源之事實，致無從查得陳禾蓁販入及販出海洛因之價格，惟依前開所述，陳禾蓁主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上各節，本案事證明確，被告意圖販賣而販入扣案之海洛因及販賣海洛因予游田源之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列
管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且復按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之其餘多次出賣行為，則仍應就其第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言）並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號、96年臺上字第416號判決要旨參照）本件因被告陳禾蓁否認犯行，致無從確認其意圖販賣而販入扣案海洛因與販賣海洛因予游田源之先後時間為何，亦無從查得被告販賣予游田源之海洛因與本件扣案之海洛因是否為被告同批購入者，是本院乃依罪疑有利被告原則，認定被告係意圖販賣而一次販入本件扣案之海洛因及販賣予游田源之海洛因，嗣再第一次販賣予游田源，依前開最高法院判決意旨，被告意圖販賣而販入本件扣案之海洛因及販賣予游田源之海洛因後，其販賣之行為即已既遂，嗣其第一次販賣予游田源之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，檢察官起訴認被告成立2次販賣第一級毒品罪（檢察官原認被告係意圖販賣而持有扣案之海洛因，嗣認被告係意圖販賣而販入扣案之海洛因，乃於本院準備程序及審理時更正起訴法條為販賣第一級毒品罪），尚有未合，附此敘明。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，使人沉迷毒
癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序危害甚鉅，雖僅遭查獲一次販出之行為，然其販入之毒品數量頗大，非一般小販所可比擬，犯後復否認犯行，態度不佳，無可憫恕之處，實不宜輕縱，俾斷絕國人販賣及施用毒品之根源，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、所得利潤等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依刑法第37條第1項規定，併諭知褫奪公權終身。
㈢關於沒收之說明：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一
級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。查扣案之6包白色塊狀物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果內均含有海洛因成分（合計淨重199.52公克，合計驗餘淨重199.51公克，純質淨重144.23公克），業如前認定，又包裝上開海洛因之內包裝夾鍊袋6個，因直接接觸所包裝之海洛因，依理應留有所包裝海洛因之殘渣，因該殘渣量微而無從與夾鍊袋分離，爰併同上開扣案之海洛因，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查：
①被告販賣毒品海洛因所得34,000元未據扣案，爰依前揭
毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，倘全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
②本件扣案海洛因之外包裝口香糖袋子7個、香菸盒1個
及黑色手提包1個，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
③扣案之摩托羅拉行動電話乙具（序號000000000000000
，含0000000000行動電話門號卡1張），係被告所有供聯絡販賣海洛因所用，業如前認定，且有前引監聽譯文可憑，爰同依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
3.扣案之DOOV-S788手機乙具（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）及記事本1本，雖係被告所有，然查與本案犯罪事實無涉，自不得併予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分（起訴書犯罪事實欄一㈡所示，被告陳禾蓁被訴販賣第一級毒品海洛因部分）
壹、公訴意旨另以：被告陳禾蓁於100年7月31日晚上10時36分許，在江義郎位在基隆市○○區○○○路140之1號3樓住處，以17,000元之代價，販賣海洛因1錢即3.75公克予江義郎，因認被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）又按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參酌）。經查，本件關於被告被訴於100年7月31日販賣海洛因予江義郎部分，本院認不能證明其犯罪，應為無罪判決之諭知（詳後述），依前揭說明，即無論述證據能力之必要，併此敘明。
肆、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，主要係以證人江義郎之指證、附表所示監聽譯文及本件扣案之海洛因為主要論據。訊據被告堅詞否認犯行，辯稱並未販賣海洛因予江義郎，附表中與江義郎通知中提及之「 阿忠 」確有其人，江義郎找「阿忠」是要談賭博的事等語。
伍、經查：證人江義郎於警詢、偵訊時雖一致證稱，曾在其深澳坑住處向被告購買1錢海洛因，代價為17,000元等情，惟查，其於
100年10月26日警詢時證稱忘記詳細購買時間等語（見100年度190頁），然卻於100年11月19日檢察官偵訊時證稱：
購買日期應該是100年7月30日或31日等語（見同上偵卷第
306頁），江義郎於較早接受員警詢問時既證稱忘記向被告購買海洛因時間，嗣在客觀條件無任何變化之情形下，竟在相隔2星期後檢察官偵訊時突然憶起購買毒品之時間，其所證是否屬真實，誠屬可疑，又觀諸附表所示監聽譯文，並無江義郎向被告購買海洛因之相關術語，是附表所示監聽譯文尚無從資為被告販賣海洛因予江義郎之補強證據，且依附表監聽譯文，固能推出江義郎與被告聯絡碰面事情，且在聯繫過程中均有提及「阿忠」、「 孝忠 」之人，惟江義郎與被告聯繫後，倘果有與被告或「阿忠」、「孝忠」之人碰面，在別無其他證據可佐之下，尚難僅憑江義郎一人之證言，即遽認江義郎與被告或「阿忠」、「孝忠」之人碰面時定有交易海洛因之事實，未以本件雖扣有海洛因6包，然此僅能證明被告意圖販賣而販入扣案之海洛因，然尚難逕以推認被告於檢察官此部分起訴之時間，有販賣海洛因予江義郎。
陸、綜上所述，證人江義郎固證稱於100年7月30日或31日，向被告購入1錢海洛因，代價17,000元，然所證是否屬實，存有可疑之處，且公訴人所舉附表所示監聽譯文及扣案之海洛因，均無足資為被告此部分被訴犯罪事實之補強證據，是公訴人所舉各項證據既不足以證明被告犯罪，揆諸前開規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官羅貞元法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月16日
書記官許元又附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表（陳禾蓁、 連聰正 、江義郎之通訊監察譯文）
一、100年7月28日14時17分（陳禾蓁【下簡稱陳】所有之0000000000行動電話門號撥打連聰正【下簡稱連】使用之0000000000行動電話門號，與連聰正、江義郎【下簡稱江】通話）陳：出發沒?連：有啦，三點多要下去。
陳：三點多喔?連：恩。
陳：喔，好啦。
江：姐仔，阿你小姐有帶下來嗎?陳：那個…誰~你要叫誰去?江：阿忠(音似)啦~孝忠啦陳：叫孝忠(音似)好啦，我再跟他講，我再打給他江：好啦好啦。
陳：我知道啦，你等一下去基隆載我啦。
江：好啦好啦。
陳：他知道地方啦。
江：都跟他講好了啦，都連絡好了。
陳：好。
二、100年7月28日15時20分（陳0000000000撥打連0000000000）連：喂，我等一下去載你，我現在在洗澡。
陳：你說甚麼?連：我等一下去載你嘛?吼?陳：對阿~恩。
三、100年7月31日16時19分（江0000000000撥打陳0000000000）陳：喂。
江：嫂子你在睡喔?陳：恩。
江： 肥董 仔…我那支跟他一樣的電話，竟然放在他那邊…沒
法用那支，不然我不會用這支打啦!陳：…我放皮包沒聽到聲音，你是有打還是沒打?江：沒有，我昨天沒打，是肥董昨天來，我當作他那支是我
的就把它(手機)帶走…才會用這支打阿，要找阿忠啦…恩。
陳：…好啦，阿你有沒有看時間?江：現在?現在四點多阿。
陳：現在四點多了喔?好好。
江：快一點阿。
陳：好啦~好好。
四、100年7月31日17時12分（陳0000000000撥打江0000000000）江：喂。
陳：阿忠快要到了，你要叫他…江：好啦。
五、100年7月31日17時26分（陳0000000000撥打江0000000000）陳：喂。
江：恩。
陳：他…那個。
江：恩，來了，什麼誰怎樣，你要來了嗎?陳：樓下。
江：好啦。
六、100年7月31日22時36分（江0000000000撥打陳0000000000）江：那個…那個…找阿忠。
陳：神經病，我才剛回來，我剛剛在基隆。
江：我哪有辦法。
陳：我剛剛在基隆，現在才回到家，我已經…。
江：我哪有辦法。
陳：好啦，我再跑一趟，我再(模糊)。
江：快一點喔。
陳：你每一次都叫我快一點，結果都是你比較慢，還說勒。
江：哪有啦。
陳：好啦。
七、100年7月31日23時17分（陳0000000000撥打江0000000000）陳：我在巷子口啊。
江：在巷子口幹麻?陳：你有聽到嗎?江：有啦。
陳：我在巷子口啦。
江：在巷子口…那就在7-11就好了啊陳：對啦。
江：喔，好啦。