裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6337號判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六三三七號
原告甲○○被告臺北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月十四日經（九０）訴字第０九００六三二一八三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、原告前於民國（下同）八十九年十二月十八日經被告核准於台北市○○○路○段○○○巷○號二樓之二開設「三巨資訊企業社」（市招「數位空間」），領有北市建商商號（八九）字第二三七二二七號營利事業登記證，核准營業項目為：
一、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。
二、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。
三、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。
四、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。
五、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
六、ＩＺ０１０１０影印業。
七、ＩＺ0000000打字業。
八、Ｆ５０１０３０飲料店業。
九、Ｆ５０１０６０餐館業。
十、ＩＸ１３０１０網路認證服務業。
Ｂ、嗣後原告於九十年一月十七日又為變更登記，增加一項營業項目《即十一、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦）》，並換發北市建商商號（九０）字第二三七二二七號營利事業登記證。
Ｃ、九十年三月七日間警方曾在上址查獲原告從事「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之業務活動，此等活動當時被主管機關認定為「其他娛樂業」，被告機關因此認定原告有經營登記範圍以外「其他娛樂業」之行為，而依商業登記法第三十三條之規定，課處原告新台幣（下同）二萬元之罰鍰並命令停止登記範圍外之業務（該行政處分非屬本案之審理範圍）。
Ｄ、其後經濟部於九十年三月二十日以經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，將上開「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人使用」商業活動與「利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」商業活動，一併歸入「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之業務分類範圍。
Ｅ、九十年四月二十四日二十三時四十分許，被告所屬下級機關台北市政府警察局松山分局民有派出所員警再次臨檢上址，又查獲原告仍繼續從事「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之「資訊休閒服務業」商務活動，被告機關因此認定原告又有經營登記範圍以外「資訊休閒服務業」業務之違章行為，除製作臨檢紀錄表外，並於九十年四月二十七日以北市警公分行字第九０六一五三六０００號函請被告所屬內部單位商業管理處處理。
Ｆ、被告基於上開事實，認定原告違反商業登記法第八條第三項之規定，爰依同法第三十三條第二項規定處罰，於九十年五月九日以府建商字第九００五一二一０００號函，裁處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
Ａ、原告主張之理由：
１、查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
２、原告經被核准有經營電子資訊供應服務，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
３、又原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
Ｂ、被告主張之理由：
１、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」同條第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」又經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」。經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「．．其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
２、本件原告實際所營業務，依被告機關所屬台北市政府警察局分局松山分局九十年四月二十四日二十三時四十分臨檢紀錄表記載略以：「（四）實際營業項目：網路咖啡。（十）從事電子遊戲場所：有。設置電腦四十六台，供顧客打玩。二、查獲違法（規）行為：有（詳如續頁違法《規》營業具體事證）；（地下一樓違規營業）。（第二頁）違法（規）營業具體事證：一、‧‧（營業市招為數位空間），該店正營業中‧‧‧檢視店內消費態樣‧‧‧在場員工０００等兩名與消費顧客等四名。二、據現場負責人表示該店自民國九十年一月二日開業迄今，每日營業時間二十四時‧‧。三、檢視該店營業面積約六十坪，設置電腦配備（含硬體主機、顯示器、鍵盤、滑鼠、喇叭）共四十六部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等九十種；且有連接網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲打玩。計費方式係六十分鐘收費新台幣四十元。」並經該店現場負責人 趙超華 當場於臨檢紀錄表簽名具結蓋章無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及相關函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即於該址經營該項業務，被告機關依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
３、有關原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權乙節。
ａ、查八十九年四月二十六日公布商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣市政府。
已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。
ｂ、另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
ｃ、至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂。
ｄ、從而被告機關依首揭代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務要無違誤。原告陳稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係托詞。
４、又原告訴稱「原告核准有電子資訊供應服務業其定義與資訊休閒服務業並無不同縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大」乙節：
ａ、按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定。
ｂ、依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影象、聲音等資料之業務。
ｃ、而「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
ｄ、由上述可知，兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所言應屬遁辭不足採信，被告機關依法予以處分，詢屬有據。
５、另原告訴稱站店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；
ａ、按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
ｂ、原告雖聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其即係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實已符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告所訴，實已坦承違章行為不諱。
６、綜上所述，本件原告提起訴訟，顯無所陳顯屬遁詞，被告機關依首揭法條原告三萬元罰鍰，並命令應止經營登記範圍外之業務，應無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持。
理由
一、程序方面：本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第三百八十六條各款所列、得不到庭之情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、實體方面：
Ａ、本案所涉及之相關法令及行政函釋：
１、商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
２、商業登記法法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
３、經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應．．依公司行號營業項目代碼表，登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」
４、經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
Ｂ、兩造爭執之要點：
１、本件原告對於「其為依商業登記法登記之商業主體『三巨資訊企業社』之負責人，而上開商業主體在台北市○○○路○段○○○巷○號二樓之二所從事商業活動為『利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂，並利用電腦擷取網際網路資料供人使用』」等情並不爭執。
２、現雙方所爭執者，可以分為二個層面來說明：
ａ、在事實層面上：原告認為三巨企業社實際從事之商業活動，不包括「使用網路擷取之行為，所有遊戲都是依固定程序載入硬碟中」，不能算是「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」，所以不應算入「資訊休閒服務業」之範圍內。
ｂ、在法律層面上：兩造則對「上開商業活動事實，在法律上應如何定性（更精確地說明，即上開商業活動事實，在商業登記法上，應被歸入那一個營業項目之項下）」產生爭議，就此原告認為：
Ⅰ、被告機關無權決定「資訊休閒服務業」之定義及內涵。
Ⅱ、三巨企業社實際從事之商業活動，亦可被歸入「電子資訊供應服務業」，只不過事後擴大營業項目而已，而非「經營登記範圍以外之業務」。
Ｃ、本院之判斷：
１、商業登記法對商業活動所欲達成之規範功能：
ａ、按商業登記法第三條、第五條明定，商業一定在營業以前先行登記，甚至有必要取得許可。此等法規範之立法功能乃是對商業活動所為之事前管制，要求商業活動要在主管機關預先審查，確定其對社會秩序沒有最低程度之妨礙後（主要為營業活動對公共安全與社會秩序之評估），才能進行。
ｂ、在此規範功能下，有關商業活動的「法定分類」以及「各類別內涵之抽象解釋與事實涵攝」，正是主管機關依商業登記法所享有之規範形成權。不僅如此此種事前之規劃分類，更可用來設計「各式各樣不同商業活動」，在開業前，所須取得之最低條件。
ｃ、而現行商業登記實務上，由申請商業登記，必須先取得⑴稅籍登記、⑵營業場所在地之土地使用分區證明、⑶營業場所之建築物分區管制證明；負責主管商業登記之機關藉由以上之文件，即可判斷「登記經營之商業活動項目」與「預定營業場所之公法上使用限制」是否相配合，進而決定准否給予登記。
２、正基於以上之法律見解，本院認為，原告負責之商業主體，實際經營業之商業活動，應如何涵攝在商業登記法之法定營業項目下，主管機關享有解釋及適用法律之權限，爰先此敘明之。
ａ、固然如果主管機關對同一商業活動事實，在商業登記法之營業項目應如何歸類一節，前後有不同之法律見解，而人民已依先前之法律見解登記經營該項目之營業，並實際從事該項商業活動時，基於「信賴保護」之法理，當然不宜以事後之法律解釋，要求人民變更登記營業項目（因為可能新的營業項目，其營業場所在公法上有較多之管制，人民即使有意申請變更登記，也無法通過）。
ｂ、又主管機關對於同一「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人使用；利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」之商業活動，應如何劃分歸類，雖然前後有不同之法律見解（先歸入「其他娛樂業」中，後又改以「資訊休閒服務業」來歸類），不過由於本案中，原告負責之商業主體自始即從未取得過「其他娛樂業」或「資訊休閒服務業」之營業項目登記，因此本案也無上開「信賴保護」法理適用之餘地。
３、而原告負責之商業主體三巨資訊企業社所實際從事之商業活動，既為「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取資料供人使用」，即使如其所述，其商業活動中不包括「利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲」，但仍有「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂」之客觀事實存在，則依上開經濟部經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，此等商業活動應劃入「資訊休閒服務業」營業項目下，且此項營業項目不在原告負責之三巨資訊企業社登記營業範圍內。則被告機關依此認定，原告有「經營登記範圍以外業務」之違章行為，即屬無誤。從而被告機關依商業登記法第三十三條第一項規定，斟酌原告是第二次違規再被查獲以及其營業規模等各項情節，裁處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無過當或逾越之處。
４、至於原告所言：「三巨企業社實際從事之商業活動，僅屬電子資訊供應服務業之擴大，而不算是經營登記範圍以外之業務」云云，純屬對文字字義之浮面取捨。但法院對法條文字之解釋必須運用法學方法論，取向於法規範目的來獲致解釋結論，原告以上之意見完全不符合「法解釋論」之標準，自不足採。
三、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年九月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月三十日
書記官林麗美