裁判字號：臺北高等行政法院91年停字第22號裁定
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定九十一年度停字第二二號
聲請人日商清水工程顧問股份有限公司代表人甲○○○代理人 賴浩敏 律師
郭雨嵐 律師 黃三榮 律師被告中國石油股份有限公司代表人乙○○董事長代理人 陳世寬 律師
包國祥 律師 吳敬恆 律師右當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請時相對人之代表人原為 陳朝威 ，嗣於本件程序進行中之九十一年七月八日變更為乙○○，茲由其聲明承受本件程序，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第一百十六條第二項定有明文。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，有上開情節者，亦得聲請裁定停止執行，同法條第三項定有明文。由此法條意旨得知，得依行政訴訟程序聲請停止執行之客體，應係指行政機關之行政處分或訴願決定，不及於行政機關之其他行為。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項定有明文。
三、本件聲請人即日商清水建設株式會社及訴外人「日商三菱重工株式會社」（以下簡稱「三菱重工」）（聲請人與三菱重工以下統稱為「統包商」），於八十年簽訂工程承攬之統包合約(TurnkeyContract)，負有為相對人承造三座容積各為十三萬公秉之液態天然氣(LNG，LiquidNaturalGas)地下儲槽(IngroundTank)之連帶義務。詎坐落於高雄縣永安鄉編號13Z0000000000、68及69即T104、T105及T106三座液化天然氣地下儲槽工程是否竣工驗收之爭議，相對人所屬液化天然氣工程處於八十九年十二月二十七日以（八九）液工00000000號函通知三菱重工等，指其已構成政府採購法第一○一條第八、九、十一款等事由，將刊登政府採購公報等情，三菱重工旋即依政府採購法第一○二條第一項向相對人提出異議，相對人所屬液化天然氣工程處於九十年二月五日以液工（九十）00000000號函處分（以下簡稱系爭函），指稱聲請人構成政府採購法第一○一條第八款等事由，並進而將聲請人名稱等刊載於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc..gov.tw/）之「拒絕往來廠商名單」。聲請人遂請求准予裁定停止相對人系爭函之執行，並註銷上開公報及網站「拒絕往來廠商名單」之刊載。
四、聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人聲明為請准裁定相對人液化天然氣工程處九十年二月五日液工（九十）0
0000000號函行政處分之執行，應予停止，以及命相對人應將關於聲請人名稱及如附表一所示相關情形，於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc.gov.tw/）之「拒絕往來廠商名單」上之刊載，予以註銷或停止；聲請程序費用由相對人負擔。
㈡系爭處分確為行政處分；本件應有訴願法第九十三條第三項「合法性顯有疑義」
規定之適用；系爭處分之效力仍然存續中，故本件當有停止執行之實益；且系爭處分有適用修正前政府採購法第七十四條等規定之合法性顯有疑義情形；同時，聲請人已因系爭處分受到商譽損害等難於回復之損害，而停止系爭處分之執行，具有急迫情形，且於公益無重大影響，另聲請人之本案訴訟亦非法律上顯無理由：
⒈政府採購法之「異議申訴制度」係為公法性質及刊登政府採購公報並施以停權之
公法處分等語。可見連相對人亦曾自承系爭處分當屬具公法性質之行政處分。另依政府採購法第一○三條第一項第一款但書明文：「判決撤銷原處分」及司法周刊第一○三三期三版所載法律座談會研討結論以觀，主管機關認定廠商為不良廠商之意思表示，確屬行政處分。故系爭處分係為行政處分無疑。其次，依政府採購法第八十三條第二項明文，審議判斷依其性質得視同訴願決定，行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書末亦明載：「本審議判斷視同訴願決定」等語，及該會工程企字第八八○九三八二號函意旨，亦均可得知系爭處分於性質上當屬行政處分，否則，前開審議判斷焉會以「訴願決定」視之。最後，從行政程序法第九十二條第一項關於行政處分之定義以觀，亦可知系爭處分顯係立於行政機關地位之相對人，於不受聲請人之意思所左右影響而單方、片面地，針對所謂聲請人構成政府採購法第一○一條第八款等事由為由，將聲請人刊登於政府採購公報之公法上具體事件所為之發生直接對聲請人將被刊登公報及不得參與投標等法律效果之行政處分甚明。
⒉按停止執行制度不論係存在於訴願或行政訴訟程序，其目的皆係在尋求違法之行
政處分遭訴訟撤銷確定前，先行給予人民暫時性之權利保護。從而，於認定是否准予停止執行聲請之際，不論該聲請係存在於訴願程序或行政訴訟程序，其裁量要件應無不同。因此，縱於行政訴訟程序，法院於裁量關於是否准許停止執行之聲請時，亦應適用訴願法第九十三條第三項規定。否則，如認於行政訴訟程序不應適用訴願法第九十三條第三項規定的話，將使停止執行聲請是否准予之認定，發生因該聲請係於訴願程序或行政訴訟程序之不同而有不同裁量要件，進而發生不同認定結果之不合理現象。
⒊不論系爭通知是否已執行完畢，由於其效力仍然持續中，聲請人即有為本件聲請
以停止系爭處分執行之實益。按系爭處分之效力將持續至「九十一年十二月六日」止。從而，依據行政訴訟法第一一六條第五項規定以觀，在系爭處分效力仍然持續期間，聲請人自有為本件聲請，以停止系爭處分執行之實益。
⒋按本件工程合約爭議，係為私法爭議，且在相對人為系爭處分前，關於前開爭議
，兩造間已存在民事訴訟及仲裁，則依修正前政府採購法第七十四條規定，則在兩造間就前開爭議已存在訴訟及仲裁之前提下，相對人已不得再為系爭處分。然相對人卻仍為系爭處分，故系爭處分之合法性，顯有疑義。又關於系爭儲槽聲請人早於合約約定期限內，取得相對人所出具之「竣工證明」，而Ｔ１０５儲槽更經系爭仲裁判斷為已處於驗收狀態。從而，聲請人自無任何「延誤履約期限」情事。因此，相對人適用修正前政府採購法第一百零一條第十一項規定而為系爭處分，顯屬違法。
⒌相對人將聲請人列為不良廠商，首先使得聲請人之商譽受損，而商譽者係屬人格
權之一並非財產權，故其受損害當屬難於回復之損害甚明。另外，於相對人將聲請人刊登於政府採購公報後，依政府採購法第一○三條規定，亦使聲請人發生無法參與公共工程投標所生之損害。而由於聲請人原擬參與投標之公共工程數量眾多，是如系爭處分之執行未予停止的話，顯將持續造成聲請人無法參與投標之公共工程數量，逐日增多，發生難於回復之損害。
⒍當可認定已發生難於回復之損害時，通常即可認定停止行政處分之執行已具急迫
情事。蓋立即停止行政處分之執行，以使難於回復之損害停止，就處分相對人而言，當屬急迫，以免損害之持續擴大。從而，系爭處分如前述既已造成聲請人商譽等難於回復之損害，可見本件停止系爭處分之執行，亦具急迫情事。系爭處分之執行，依政府採購法第一○三條規定，其停權期間係為刊登之日起一年。另聲請人就系爭處分固已另提行政訴訟加以救濟。惟如吾人所知，行政訴訟於判決確定前，其花費之時間原則上均多超過一年以上。是以，如不迅為本件停止執行者，將發生系爭處分是否被撤銷之行政訴訟於超過一年後尚未確定終結；然而執行系爭處分效力之刊登政府採購公報，卻將因已屆刊登之日起一年而失效情形。
則聲請人藉由前開行政訴訟以求救濟之目的勢將無法達成。是以，本件停止執行具有急迫情事，當甚明確。
⒎細閱審議判斷書內容，即可得知系爭儲槽定期檢查之檢查方法及基準，係為經勞
委會核定之日本舊通產省指定之「LNG地下式儲槽指針」（下稱LNG指針）等。依前開LNG指針等可知，其並無載明所謂「無洩漏方為合格」之標準。故相對人執所謂「無洩漏方為合格」為由，認定系爭儲槽有瑕疵，進而為系爭處分，當屬於法有違，不足為採。另外，相對人主張所謂「無洩漏方為合格」之法令依據，皆屬不可採等情，聲請人於申訴程序時，雖亦已詳加臚列理由並佐以證據而為主張；惟工程會卻就聲請人前開詳細之主張，幾乎完全未加斟酌，亦未提出不採納之理由，而於共計一二七頁之審議判斷書中，僅僅以不到四頁之幾乎完全採納相對人主張的些微篇幅，駁回聲請人之申訴。是以，在行政訴訟中，如加以仔細斟酌聲請人之前述主張，即可知不僅系爭處分同時審議判斷皆有違誤。故聲請人絕非相對人所指摘之不良廠商。從而，縱為本件停止執行亦將對公益無重大影響。
⒏系爭處分之合法性顯有疑義，是可見聲請人關於系爭處分之本訴，於法律上並非顯無理由。
⒐至最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定，存在適用政府採購法第一○一條第同法第一○二條規定等顯有錯誤情形，自不足採。
五、相對人答辯意旨略以：⒈聲請人之聲請不合法，應以裁定駁回之：
①相對人九十年二月五日液工（九十）00000000號系爭異議處理結果函
係屬私法上之事實通知，並非行政處分，聲請人對之聲請停止執行於法不合，應以裁定駁回之。
②又暫且不論系爭函件是否行政處分之問題，聲請人於其聲請事項一後段請求：
「…以及命相對人應將關於聲請人名稱及如附表一所示相關情形，於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc.gov.tw/）之『拒絕往來名單』上之刊載，予以註銷。」，然既言「註銷」，即係要求相對人負有積極之作為義務，與「停止執行」之消極不作為義務，本質上顯然不同而非暫時「停止」行政處分執行之聲請，是該部分之聲請於法不合自應予以駁回。
⒉相對人九十年二月五日液工（九十）00000000號系爭異議處理結果函並非行政處分，不得作為停止執行之標的：
①政府採購係屬私經濟行為，依最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定，
系爭異議處理結果函係相對人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對統包商所發之通知，係屬私法上之事實行為，並非行政處分。由於政府採購行為一向被認為係屬私經濟行為，故最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定（請參見相證一號，第六頁以下）就與本件完全相同爭議之三菱重工與相對人之爭議中，明白陳述：「經查，抗告人（即本件相對人）九十年二月五日液工（九十）00000000號函（即本件爭議之函件），係抗告人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對相對人（即統包商，於該案為三菱重工）所發之通知，係屬私法上之事實行為。相對人對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止執行。」，揭示雙方間之權利義務關係以民法合約關係等私法關係加以規範，均係為達到系爭承攬合約之私經濟目的所為，與公權力無涉。至於聲請人無法參與我國政府採購市場之停權效果，係政府採購法第一百零三條課予各採購機關之義務，並非相對人之行為所致。準此，相對人僅就私法經濟事宜，依法通知聲請人有違約事實及擬將之列為不良廠商而已，而聲請人不服，提出異議，相對人對其之異議予以函覆（系爭異議處理函），此皆為私法上之事實通知行為而已。
②按相對人並非行政機關，系爭異議處理結果函更無法直接發生停權之法律效果
，不符合訴願法第三條及行政程序法第九十二條關於行政處分之定義，系爭異議處理結果函並非行政處分：
⑴相對人中國石油股份有限公司乃係依公司法成立之國營企業，並非行政機關
。按依訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項之規定，只有「行政機關」方能作成行政處分，又所謂「行政機關」，依行政程序法第二條第二項之規定，係指「代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，故行政機關之設立及運作，必須具備從事公共事務之公法目的，否則即非行政機關。另依大法官吳庚之見解，所謂行政機關應具有「單獨法定地位組織」之謂，係指行政機關必須具備單獨之組織法規方屬稱之，台北高等行政法院八十九年度訴字第三五二號裁定更認為所謂「單獨法定地位之組織」者，係以具有經由中央或地方立法機關訂定該組織的法律、條例、通則或規程，即行政機關須具有「單獨之組織法規」。相對人中國石油股份有限公司係依公司法設立之私法人，中央或地方立法機關並無特別為相對人制定任何之法律、條例、通則或規程等「單獨之組織法規」，其設立或運作，並不具備從事公共事務之公法目的，相對人並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下從事私法營利行為。是核諸前開說明，相對人顯非行政機關，不可能作成行政處分。
⑵「系爭異議處理函」並不會「直接」發生何等公法效果。按依訴願法第三條
第一項及行政程序法第九十二條第一項之規定，必須能夠對外「直接」發生法律效果始為行政處分，即行政處分作成之同時，應即有其法律效果之發生，始屬之。查採購法對於不良廠商之處理，訂有三階段程序，分別為「通知」、「異議處理」及「申訴審議」（通知階段：相對人中國石油股份有限公司液化天然氣工程處於八十九年十二月二十七日以液工00000000號函）﹔異議處理階段：中國石油股份有限公司液化天然氣工程處九十年二月五日液工00000000號函（「系爭異議處理函」）﹔申訴審議階段：行政院公共工程委員會九十年訴九００四七號採購申訴審議判斷書（「審議判斷書」）（參見處理流程）。包括系爭異議處理結果函在內之前述三份函文，各自均不具「直接發生行政法上之法律效果」之效力。且所謂停權效果依法發生之前置階段亦即政府採購公報之刊登，更非得由聲請人單獨決定即得逕行(非相對人單方之行為，尚須經政府採購公報主管機關工程會之審議，方得刊登政府採購公報)，與行政處分定義不符，系爭異議結果通知函並非行政處分，事屬明確。
③相對人中國石油股份有限公司，並非政府採購之主管機關，依各級行政法院九
十年法律座談會研討結論，相對人對於聲請人之意思表示，並非行政處分。依採購法第九條第一項之規定，我國政府採購之主管機關，乃行政院公共工程委員會，並非相對人中國石油股份有限公司。次查即令依聲請人提出之各級行政法院九十年法律座談會研討結論「…對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分…」可知，不良廠商程序中之行政處分，係由政府採購主管機關即工程會作成，個別採購機關所為之意思表示，純係私法關係上之事實通知。
④採購法修正後之第一百零三條第一項但書所指「原處分」，非指同法第一百零二條第二項之「異議處理」。
⑴聲請人單純以採購法第一百零三條第一項，有「但經判決撤銷原處分或無罪
確定者，應註銷之。」之明文，即推定所有之不良廠商態樣必然有「原處分」之存在，並據以推論系爭異議處理函文即為行政處分，實屬速斷。此由採購法第一百零三條第一項但書雖有「無罪判決確定」之明文，但顯然並非所有不良廠商態樣，均有「刑事有罪判決」之存在（本件即無此情事）即可推知。
⑵次按採購法第一百零一條所有十四款不良廠商態樣中，部分態樣係以目的事
業主管機關之處分，作為其構成要件，諸如第五款「受停業處分期間仍參加投標」所指之處分，此「停業處分」，即為明例，是故，此次採購法特別針對該法第一百零一條各種構成不良廠商所涉之可能訴訟樣態，而在原條文以外，另增加「撤銷原處分」之文義，並於立法理由中特別說明此項修正係為顧及各種「可能」之訴訟樣態，方始修正，以免遺漏，顯見該條所指「撤銷原處分」，係指採購法第一百零一條各款事由中涉有行政處分者之註銷刊登要件而已。否則，採購法何須分別在採購法第一項第一款及第二款中增加此內容（蓋倘如聲請人所主張，異議處理函係行政處分云云，則依行政法理，撤銷該處分，當亦撤銷刊登政府採購之刊登，實無另再訂定註銷要件之必要，縱贅言增訂，既為採購法第一百零一條各款之共通註銷要件，僅須在第一項首段即規定「撤銷原處分」文義即可，豈有在各款中再視採購法第一百零一條各款情事分別另列，更無須在立法理由中說明係為因應「可能」之其他訴訟樣態而修訂之必要，顯見依該條文義，不足當然推論出系爭過程必有行政處分之存在，更無依此可得推論異議處理函即為行政處分）。聲請人執此，任意指摘本件有行政處分之存在，更逕將該條「原處分」即指為系爭「異議處理函」，而未區分各種不良廠商態樣中，目的事業主管機關可能作成之行政處分，顯失法義。
⒊本件停權對聲請人並無發生「難於回復之損害」之情事，且無急迫情事，與行政訴訟法第一一六條第三項要件不符，依法不應准許：
①聲請人並不會因本件刊登政府採購公報造成新生之商譽上損害：聲請人之商譽
早於數年之前，已因其重大違約事由經報章雜誌及監察院公報之報導而受到應有評價，本次刊登政府採購公報不致新生任何效果，是顯然聲請人並不會因本案之執行致產生何難以回復之損害。且商譽何以不能回復，亦未見聲請人有何說明。至於聲請人引述媒體對訴外人三菱重工之報導以佐證其「商譽」，已非系爭函件之法律效果，聲請人如認媒體對訴外人三菱重工之報導損及其「商譽」，亦非本件暫時「停止」行政處分執行之聲請所得救濟，是聲請人以此資料作為其請求之證，殊屬無稽。
②聲請人並不會因本件刊登政府採購公報，而導致其有「不能參與我國政府採購標案」之難以回復損害之急迫情事。
⑴聲請人稱其於遭刊登政府採購公報前（九十年十二月七日），曾經獲得三項
我國台北捷運地下鐵南港線工程標案，且於遭刊登採購公報後，擬參加十一項我國公共工程標案。該等標案經相對人查證后，臚列相關資料如下：
┌────────┬────┬────┬────────────────┐││開始招標│投標期限│││標案名稱│公告日期│與開標日│得標廠商││││期││├────────┼────┴────┴────────────────┤│台北捷運地下鐵工│││程南港線CN253B標│屬採購法施行前之標案，查無公告資料。│├────────┼────┬────┬────────────────┤│台北捷運地下鐵工│八十五│八十五│││程南港線CN259C標│年五月│年六月│得標廠商未知│││九日│十七日││├────────┼────┼────┼────────────────┤│台北捷運地下鐵工│九十年│九十年│由日商清水營造工程股份有限公司││程蘆洲線CL700A標│八月十│九月二│(55%)與太平洋建設股份有限公司(││（聲請人誤植為南│三日│十六日│45%)共同以新台幣三、七五六、││港線）（預算金額│││○○○、○○○元得標。││：新台幣五、二○│││││○、○○○、○○│││││○元）││││└────────┴────┴────┴────────────────┘┌────────┬────┬─────┬──────────────┐│標案名稱│開始招標│投標期限│執行現況│││公告日期│開標日期││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│一、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│由大陸工程股份有限公司以二、││程內湖線CB420D標│一月三十│三月十五│九四九、○○○、○○○元得標││（預算金額：三、│一日│日│││九八○、二三六元││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│二、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│由達欣工程股份有限公司以六、││程新莊線CK570B標│一月二十│三月二十│八四七、○○○、○○○元得標││（預算金額：九、│九日│八日│││四九四、○○○、│││││○○○元）││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│三、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│由工信工程股份有限公司以三、││程新莊線CK570F標│二月十九│四月十八│○四八、○○○、○○○元得標││（預算金額：四、│日│日│││○○○、○○○、│││││○○○元）││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│四、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│由日商鹿島營造股份有限公司台││程新莊線CK570C標│四月十一│四月九日│灣分公司以九、五五八、○○○││（預算金額：一一│日│㈠、四月│、○○○元得標││、○○○、○○○││二十九日│││、○○○元）││㈡││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│五、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│由中華工程股份有限公司以二、││程新莊線CK570A標│三月二十│四月三十│五五○、○○○、○○○元得標││（預算金額：三、│日│日│││六七三、四五六、│││││八四七元)││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│六、│││││台北捷運地下鐵工│九十一年│九十一年│第一次招標尚未決標││程新莊線CK570G標│四月二十│六月十二│││（預算金額：三、│九日│日│││二八七、一二五、│││││七九六元）││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│七、│││││台北都會區環河快│││迄今無法查得此標案之資料││速道路台北縣側建│││││設第十標││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│八、│││││台北都會區環河快│││迄今無法查得此標案之資料││速道路台北縣側建│││││設第七標││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│九、│││││台北都會區環河快│││迄今無法查得此標案之資料││速道路台北縣側建│││││設第十一標││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│十、│││││東西快速道路八里│││迄今無法查得此標案之資料││新店線第二─二標││││├────────┼────┼─────┼──────────────┤│十一、│││││東西快速道路彰濱│九十一年│九十一年│由榮金營造工程股份有限公司以││台中ＥＷ三一六標│一月二十│二月二十│九一六、八○○、○○○元得標││（預算金額：一、│一日│日│││三一五、○一七、│││││五○○元）││││└────────┴────┴─────┴──────────────┘
⑵經查聲請人所陳報擬參加之十一項標案，其中有四項（第七項至第十項）經
相對人查證後，行政院公共工程委員會並無其公開招標之公告紀錄。故該四標案之標案是否真正存在，或其執行現況究竟為何（包括其是否已經開始招標），聲請人目前尚未加以證實。至於其他七項標案（第一項至第六項以及第十一項），經相對人查證後發現已經全部決標完畢，本件聲請已無停止實益，且該七項標案之「開始招標公告日期」、「投標期限」與「決標日期」均在聲請人遭刊登政府採購公報之後（九十年十二月七日），則聲請人不得參加該等標案之法律效果，本即為我國不良廠商制度所欲達成之目的（淘汰不良廠商，保障我國政府採購品質。），聲請人以之作為其「難以回復之損害」，並不足採。
⑶既前述經查存在之七項標案中，迄今已經全部完成開標決標之程序。倘聲請
人果真認為該等標案對其而言十分重要，則聲請人應在其被判定為不良廠商或刊登政府採購公報時，立刻聲請停止執行，方能達到保障其參予該等標案投標之權利。但由聲請人任令各標案完成開標決標程序後，方聲請停止執行可知，實未見聲請人在乎各該標案利益之情事，更遑論將其認為「難於回復之損害」。此外，由於該等標案幾乎均已完成開標決標程序，故聲請人無論如何已經不可能再參與該等標案之投標，顯然聲請人對此亦無「急迫情事」可言。
⑷按聲請人雖然主張其已投入大量人力物力，積極進行準調查作業而計劃投標
眾多我國工程，惟聲請人徒空言其有多少投標計劃，卻無法提出任何合理之證據，以證明聲請人究竟是否有在台投標之計劃，實令人懷疑而有待查證。又聲請人雖稱本案之執行將對其造成難以回復之損害，惟一來系爭處分之執行，倘真如聲請人所言如此茲事體大，聲請人如何無法提出任何其計劃參與投標之證明文件？二來即便聲請人果真計劃參與該等我國標案，但聲請人如何保證其一定能順利得標？另聲請人於其聲請狀內將「準備參與投標」所需之人力及費用列為其損失，惟所有投標廠商無論是否得標，本即均須支出「準備參與投標」之費用。倘聲請人無法得標，則其耗費「準備參與投標費用」之情形，與其無法參與投標更無何等不同，聲請人將「準備參與投標費用」列為其可能遭受之損失顯然無法成立。
③聲請人所指「商譽受損」與「禁止參與公共工程招標」均非難於回復之損害：
依最高行政法院九十年裁字第一○○三號裁定釋明：「所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償等情而言。」，另最高行政法院九十年裁字第九一二號裁定亦稱：「而所謂『難以回復之損害』，乃指『客觀上』『難以回復之損害』而言，相對人主觀上難於回復之損害當非屬該條規定所指之難以回復之損害。」。是聲請人以其主觀評估之商譽，以及不知是否計劃投標之不明標案，主觀上假想其將來必定得標為由，主張其有難於回復之損害，與前開最高法院見解顯然不符。
④按相對人液工處九十年二月五日液工（九十）00000000號函，並非行
政處分已如前述，且系爭函文之發文日期係一年前之九十年二月五日，而刊登政府採購公報是在九十年十一月，今聲請人在執行刊登完畢后，遲至九十一年四月十七日才提出本件聲請，是由時間之前後差距，已可見並無顯有急迫之狀況。又如前𣛮所述，聲請人就本案之執行既無何等將發生難於回復之損害可言，是更「無」是否對於聲請人有急迫情事之問題。
⑤倘允本件聲請將對公益產生重大且難以回復之影響：
⑴按聲請人本件所持理由不過係其將遭受「商譽受損」（然商譽之受損，實係
因聲請人違約所致，並非系爭函文而產生）與「禁止參與公共工程招標」之不利益，惟該二者顯係所有我國公共工程不良廠商名單案件均有之當然結果，聲請人相較於其他不良廠商並無特別之處，無受特別待遇之理。倘聲請人本件獲准，則「所有」中華民國之不良廠商亦可「援例」聲請停止執行獲准，如此我國公共工程不良廠商將均得延緩停權措施（因為全將可獲准裁定停止執行），等同刪除政府採購法第一○一條、一○二條與一○三條之規定。核諸前開說明，聲請人本件停止執行之聲請倘獲允准，將對我國政府採購管理制度造成重大傷害，對於公益將發生重大且難以回復之影響。
⑵本件聲請人倘獲本院裁定停止執行，繼續參與我國其他政府公共工程標案，
倘獲得標，且正式開始施作履行合約，將來聲請人提起撤銷訴訟遭法院判定無理由駁回時，屆時應如何計算「停權期間」？究應由法院駁回其本訴之日起算？抑應由公共工程委員會重新公告刊登政府採購公報起算？而其已經施作甚至完成驗收之工程部分，聲請人與各招標機關及其他競標廠商間之權利義務法律關係甚至於國家賠償（其他廠商原應因聲請人停權而得標）之問題，更將無法收拾，對於我國政府採購市場秩序之安定性與公正性顯將造成重大且難以回復之影響。
⑶聲請人書狀所列我國國內相關政府採購購案，高達十一項，此無論是否屬實
，倘本件聲請受到允許，非僅將使我國停權制度停擺（因廠商可藉此拖延停權效果），更顯然將對我國政府採購購案之公平性與市場秩序之維持，造成重大衝擊。迄今，聲請人無法提出任何國外儲槽實例資料與法令標準足證儲槽可以洩漏之情事，徒言我國法令不符「世界潮流」云云，而欲任令系爭儲槽洩漏繼續存在，實已經行政院勞委會、行政院公共工程委員會及監察院認聲請人等說詞實不符我國法令在案。
⑥聲請人迄今僅提出我國既有之政府採購案，既無提出其已準備招標與可取得該
標案之證明文件，更未說明何以構成法定「難以回復之損害」之要件，且聲請人在刊登政府採購公報近五個月以後，才提出本件聲請，顯無急迫情事。此在聲請人屢引為主張依據，惟業經最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定之本院九十年停字第一○九號裁定，亦針對同一事實之訴外人三菱重工聲請案件中，認定廠商並無「難以回復之損害」與「急迫」等情事，且迄今聲請人主張有「難以回復之損害」，並遽推論有「急迫性」云云，殊已混淆「難以回復之損害」與「急迫性」之區別而不足採：
⑴最高法院九十年裁字第五七八號裁定明白陳述：「惟如原處分如已執行完畢
，即無聲請停止之必要。又所謂『難於回復之損害』，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。此所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態。在財產權之情形，非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。財產權之損害，除難以金錢估計者，如古蹟之拆除，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為『難於回復之損害』，而聲請停止執行，即與行政訴訟上『行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止，僅例外情況下容許停止』之立法原則相違」。
⑵最高行政法院九十年裁字第八七○號裁定：「經查本件原處分之執行，發生
阻止抗告人在台北市繼續經營清除廢棄物業務之結果，在一般社會通念上，其不能執行業務之損失，並非不能以金錢賠償或回復，難認有何不能回復或發生何種難以補償之損害，且該處分已自八十九年十月十五日起發生廢證之效力，亦無急迫情事」。
⑶最高行政法院九十年第五○五號裁定亦載明：「損害發生與否，繫於將來不確定之狀態，難謂有避免難以回復損害之急迫必要性」。
⒋「原行政處分之合法性顯有疑義」不得作為行政訴訟程序聲請停止執行之理由：
①依各級行政法院之法律見解及最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定，
行政訴訟法第一百一十六條聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分之合法性顯有疑義」之規定，是鈞院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，應予駁回，毋須依訴願法第九十三條第二項或第三項規定，審查行政處分之合法性是否顯有疑義，而據為准駁之理由。是聲請人於行政訴訟程序中援引訴願法第九十三條第二、三項規定，以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為其停止執行之理由云云，於法無據顯然錯誤。
②暫不論「合法性顯有疑義」得否作為請求之依據，系爭異議處理結果並無違法性顯有疑義之瑕疵。
⑴所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指依原處分之形式或內容觀之，不
待調查即得認定其合法性有疑義之情形，惟若行政處分之合法性顯有疑義，則原處分機關或訴願機關應無不知之理，倘尚有爭議，即非『顯』有疑義，自不難由原處分機關或受理訴願機關或得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要（此即行政訴訟法第一百十六條無此要件之原因）。」可知，一旦雙方間存在爭議，即不符合「行政處分之合法性顯有疑義」之要件。
⑵就修正前政府採購法第一百零二條第四項是否準用同法第七十四條存有爭議
，工程會於系爭審議判斷書明白表示其向來統一之見解駁斥聲請人之主張：「再者，申訴廠商主張本件工程之司法爭議業經申訴廠商（即統包商）與招標機關（即相對人）分別提出仲裁與民事訴訟，依政府採購法第一百零二條第四項準用同法第七十四條之規定，招標機關依據政府採購法第一百零一條規定之通知，有悖法令乙節，惟按政府採購法第一百零二條第四項規定：『第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定，其係指政府採購法第一百零二條第一項及第二項關於異議及申訴之處理，始準用第六章之規定，尚不包括政府採購法第一百零一條之通知，且其準用須性質相容方得為之，故政府採購法第一零二條既為規定廠商遭列為不良廠商之救濟程序，性質上即無準用同法第七十四條之餘地，申訴廠商所指於法不合，先予敘明。」。核諸前段說明，系爭異議處理結果函並無合法性顯有疑義之瑕疵。
⑶政府採購法第八章第一百零一條至第一百零三條關於「不良廠商」異議申訴
制度之目的，旨在健全我國良好之政府採購競爭秩序，透過國家公權力之實施淘汰不良廠商，並提昇我國公共採購之品質。至於修正前政府採購法第六章所定關於履約爭議之異議申訴制度之目的，旨在解決當事人間之私權糾紛。本次政府採購法修正後，政府採購法已不提供「履約爭議異議申訴」制度供兩造解決其私法紛爭﹔但修正後採購法「不良廠商異議申訴」制度，招標機關仍應以廠商履約不完全為由，通知廠商並刊登政府採購公報。顯然「履約爭議之異議申訴」與「不良廠商之異議申訴」，根本係二性質不同之制度，依採購法第一百零二條第四項，僅係異議申訴之「處理」有準用必要，並無準用同法第七十四條之餘地。
⑷倘聲請人所主張「採購法第一百零二條第四項得準用同法第七十四條」之說
法成立，則本次採購法新修既然於七十四條刪除廠商得對「履約不完全」提出「履約爭議異議申訴」之權利，亦應同時配套刪除「不良廠商異議申訴」制度中與「履約不完全」有關之各款。然本次政府採購法修正，並無此種修正，顯然本次新修採購法無此法意，而由此等修正條文之對照，在在顯示「履約爭議異議申訴」及「不良廠商異議申訴」本質不同，並無準用之餘地。⑸即令聲請人就此有所爭執，但由工程會之見解與嗣后政府採購法之修正以及
最高行政法院駁回同為統包商之三菱重工之暫停聲請，亦可見聲請人之主張，並不為工程會、立法院及最高行政法院所採，在相關主管機關均不認同聲請人之主張之情形下，聲請人之主張及對法律真意之見解，即有疑義，目前至多只係其個別之主張而已，而相對人及工程會為不同之認定，雖不為聲請人所接受，但由相關主管機關均不認同聲請人之主張一節，即可知本件絕無「合法性顯有疑義」之問題，聲請人任為主張，自不合法。
⒌系爭函文所要求之刊登政府採購公報行為已執行完畢，無其他停權處分存在：系
爭通知函文所涉刊登政府採購公報之刊登行為，係屬事實行為。業經相對人依法陳報工程會，並由工程會在九十年十二月七日執行刊登完畢。而相對人除陳報工程會刊登政府採購公報之事實行為外，依政府採購法已無其他應行為之義務。全國各採購機關係依政府採購法第一百零三條規定，除上級機關核准外，禁止聲請人參與政府採購行為。
⒍行政訴訟停止執行制度，係法院針對極為例外之情況所採之措施，聲請人倘有其
他途逕得獲平衡救濟，即無再藉由停止執行制度尋求救濟之保護必要性。今，聲請人倘在某些政府採購案中，確實有特殊情事，且不妨礙公益者，依政府採購法第一百零三條第二項：「機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」而尋求特殊救濟，自無再准聲請人執持可能參與之抽象機關採購案，而准其在依法已停權之期間中，再參與所有機關採購案之必要，否則將失政府採購法第一百零三條為維持市場秩序與採購需要之平衡性措施之本意。
六、經查相對人九十年二月五日液工（九十）00000000號函主旨為：「貴廠商承攬本公司三座液化天然氣儲槽（編號T104、T105及T106）之興建工程（Ｆ九○五二），迄今未依法通過驗收，且因貴廠商多所拖延，造成本公司損失頗鉅，顯有政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款等情形，依政府採購法第一百零二條第三項，本公司應將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並據此依同法第一百零三條第一項第二款施以停權一年處分。至貴廠商民國九十年元月十二日來函對貴廠商前揭違約等事宜提出異議乙事，復如說明」云云，係相對人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對聲請人所發之通知，係屬私法上之事實行為，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質。且三菱重工對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止執行或註銷相對人於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc.gov.tw/）之『拒絕往來名單』上之刊載。從而本件聲請人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十一年九月三十日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月一日
書記官林如冰