最高法院99年度台上字第1767號民事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第1767號民事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十九年度台上字第一七六七號上訴人甲○○訴訟代理人 林春華 律師被上訴人元富證券股份有限公司法定代理人乙○○（即被上訴人法人股東飛順國際股份有限公上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年五月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十七年度上字第一九六號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求給付新台幣壹拾參萬參仟肆佰捌拾捌元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人之第二審上訴駁回。
其他上訴駁回。
關於廢棄改判部分，第二審及第三審訴訟費用均由被上訴人負擔；關於駁回其他上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：訴外人 潘淑娟 （原名 潘書侑 ）前於民國九十三年二月十六日在被上訴人七賢分公司擔任期貨部業務經理時，向伊及訴外人即伊夫 李仁魯 表示，可代為操作期貨交易，保證無風險，每月至少可獲利投資金額百分之二以上，伊及李仁魯遂以伊名義與潘淑娟簽訂僱佣契約書，並交付伊及李仁魯共有之新台幣（下同）三百萬元資金，委由 潘女 以伊名義在訴外人元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）開設期貨交易帳戶，代為操作期貨交易，且於同年三月二十九日及四月二十八日各滙款四十五萬元及三十八萬元，至伊設於國泰世華商業銀行苓雅分行（下稱國泰世華銀行）帳戶內，伊及李仁魯因而依約將潘女應得百分之三利潤即十一萬七千元及九萬六千元滙至潘女設於國泰世華銀行帳戶。 嗣伊 及李仁魯再於同年五月四日以伊名義與潘女簽訂僱佣契約書，以伊與李仁魯共有二百萬元加碼投資，潘女亦繼於同年六月二日、七月五日及八月十六日各滙入二十萬元、十二萬元及三萬七千元至伊前揭帳戶內，製造獲利假象，復於同年八月八日交付記載伊期貨交易帳戶同年五月五日餘額三百萬三千零七十四元，及同年五月三十日餘額五百十二萬七千零十九元等不實內容之買賣報告書予伊。嗣因李仁魯察覺有異，向伊索取買賣報告書比對後，始發現潘女隱瞞虧損，伊及李仁魯因而受有包括投資虧損暨手續費六十六萬七千四百四十元等（扣除和解等項給付）損害計四百十五萬二千九百六十元，李仁魯已於九十八年九月二十四日將其得對潘女請求之債權轉讓與伊，潘淑娟復經刑事法院以違反期貨交易法及背信罪，判處罪行確定，潘淑娟依民法第一百八十四條規定，應對伊負侵權行為之損害賠償責任。被上訴人為潘淑娟之僱用人，依同法第一百八十八條第一項前段規定，亦應與潘女負連帶賠償之責等情，爰依民法第一百八十八條第一項前段規定，並於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，求為命被上訴人給付伊四百十五萬二千九百六十元，並自訴狀繕本送達翌日即九十六年六月二十四日起加計法定遲延利息之判決。【原審將第一審判命被上訴人給付二百四十三萬一千八百二十四元本息一部廢棄，改將給付逾三十五萬一千六百二十四元（即二百零四萬零二百元）本息之訴判予駁回，並就上訴人其餘請求給付一百七十二萬一千五百七十六元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，上訴人僅就其中請求給付二百十四萬零一百五十二元本息敗訴部分，提起一部上訴。另原審維持第一審判命被上訴人給付三十五萬一千六百二十四元本息，駁回被上訴人其餘上訴部分，因依法不得上訴而告確定。】被上訴人則以：李仁魯曾擔任投信公司業務襄理，對證券與期貨營業及保證獲利與約定分享利益為法令禁止，知之甚稔，竟仍與上訴人委任潘淑娟為此違法行為，已有不當。又代客操作不盡然必受有損失，上訴人期貨交易虧損，僅為投資失利，與潘淑娟行為不具相當因果關係，難認構成侵權行為。期貨交易之手續費，乃伊之成本，凡有交易均應繳該費用，上訴人因交易而負擔該費用，自不得請求返還。又潘淑娟代上訴人操作期貨保證獲利，均屬期貨交易法第六十三條所規範之犯罪行為，已逾越執行職務範圍。況上訴人開戶後，伊每月均有寄送對帳單至其戶籍地，上訴人於九十三年六月三十日更改對帳單領取方式為自取，亦均未曾前來領取，相關對帳單仍寄送至上訴人戶籍地。再李仁魯曾在伊公司為交易，對伊對帳單格式，應有認識，不可能誤將潘淑娟製作之對帳單誤認為伊對帳單，伊尤無須與潘淑娟負連帶賠償責任。另李仁魯為金融界人士，熟知開戶與交易程序，明知法令禁止分享利益、保證獲利或誇張宣傳等行為，仍任由上訴人與潘女簽約，委任其從事法令所禁止之行為，上訴人就損害之發生或擴大，顯與有過失等語，資為抗辯。
原審以：㈠潘淑娟係受僱於被上訴人擔任營業員，負責接客戶之指示買賣期貨，依期貨交易法第八十八條規定，自有同法第六十三條之適用。且上訴人係因潘淑娟保證每月至少可獲利投資金額百分之二以上，如當月有虧損，由潘女負責補足而無風險，始於九十三年二月二十六日與潘淑娟簽訂僱佣契約書，由上訴人一次投資三百萬元等事實，已據證人李仁魯證述明確，核與潘淑娟於上揭刑事案件檢察官偵訊時所稱相符，並有僱佣契約書可憑，足認上訴人雖經由李仁魯而知悉期貨交易具有風險，但因潘女保證獲利，承諾願承擔交易虧損，致其誤判委由潘淑娟代為操作期貨交易，而一次交付其與李仁魯共有三百萬元。又依上訴人設於元富期貨公司期貨交易帳戶結存餘額顯示，潘淑娟顯有誇大期貨交易獲利及刻意隱瞞期貨交易虧損之不法方式，誘使上訴人及李仁魯投入資金。又依上訴人設於元富期貨公司之期貨交易帳戶之結存餘額，及上訴人該帳戶自九十三年四月至同年八月之交易狀況，潘淑娟竟仍於九十三年八月八日交付內容不實之買賣報告書予上訴人，潘女各該行為，對於上訴人及李仁魯已構成侵權行為，就其因此所受投資虧損之損害，自應負侵權行為賠償責任。又潘淑娟對上訴人及李仁魯上開侵權行為，均係發生在受僱於被上訴人期間，潘女上開濫用職務之侵權行為與執行被上訴人職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，潘淑娟對上訴人之侵權行為，屬潘淑娟利用職務上機會之侵權行為，被上訴人應依民法第一百八十八條第一項前段規定，與潘淑娟連帶負損害賠償責任。㈡查上訴人及李仁魯以上訴人名義，與潘淑娟分別於九十三年二月二十六日及同年五月三日簽訂僱佣契約書，由潘女保證獲利並承諾承擔交易虧損，上訴人委託潘女操作期貨交易之過程，上訴人就其投資二百五十萬元部分，均係授權李仁魯與潘淑娟參與接洽。而李仁魯曾先後在東泰證券股份有限公司等多家證券投資公司任職。且曾於九十二年五月二十七日透過被上訴人開設期貨交易帳戶，自同年六月三十日起至同年八月五日止從事期貨交易而虧損八萬二千四百九十三元等情，已據證人李仁魯、 陳永和 證述，且為兩造所不爭，李仁魯自為上訴人委託潘淑娟代為操作期貨交易之使用人至明。且以李仁魯曾任職證券投資等事業，從事期貨交易失利，顯見其對期貨交易具有財物槓桿特性，在可能產生極大利潤之同時，可能產生極大損失，應有認識，其可得預見僱佣契約書中，有關保證獲利及承諾承擔交易虧損之約定，已超出潘淑娟之能力範圍，乃竟因有利可圖而疏未注意潘淑娟獲利保證及承擔交易虧損之承諾，並無法確保期貨交易毫無風險，致誤判委託潘淑娟代操期貨交易為無風險，因而與上訴人共同出資委由潘女代為操作期貨，上訴人就潘女代為操作期貨損害之發生，自與有過失。況李仁魯以自己名義開戶從事期貨交易期間，均有受領被上訴人寄發之對帳單等情，業經證人陳永和證述明確，且有被上訴人於九十二年七月至同年十二月寄發對帳單予李仁魯對帳單清冊資料可稽，堪認李仁魯曾有受領對帳單經驗，而知悉從事期貨交易，被上訴人應會提供買賣報告書及期貨交易之對帳單資料，乃竟疏而未為注意，致錯失及早發現期貨交易虧損，顯未善盡防範自身權利遭損害之注意而就損害之繼續擴大，亦與有過失。而李仁魯就上訴人投資部分為其使用人，依民法第二百二十四條規定，關於使用人與有過失，亦應由上訴人承擔。審酌兩造就本件損害發生、擴大之前揭過失責任，認上訴人應負百分之六十之過失責任。㈢上訴人指其因潘淑娟代為操作期貨買賣受有支出手續費六十六萬七千四百四十元損害一節，已為被上訴人所否認，按期貨交易手續費，乃期貨交易依規定所應繳交之費用，為從事期貨交易不論盈虧必然產生之成本，為兩造不爭之該手續費金額，自難認係因潘女侵權行為所生之損害。其次，上訴人與李仁魯共投資五百萬元，而其期貨交易帳戶僅結存四百四十元，另支付潘女報酬二十一萬三千元，扣除潘女支付其等獲利共一百十八萬七千元及期貨交易手續費六十六萬七千四百四十元，並以上開過失責任比例核計，另扣除九十八年九月二十四日上訴人受讓李仁魯該損害額半數請求權，經被上訴人以時效抗辯而罹於時效消滅部分，上訴人所受損害額為六十七萬一千六百二十四元，又因潘女於損害發生後之九十五年五月間及九十八年九月二十四日已依協議及訴訟上和解，清償上訴人及李仁魯六十四萬元，應於給付範圍內發生清償之效力，連帶債務人即被上訴人應同免此部分之給付責任，扣除該清償額之半數三十二萬元（李仁魯部分），上訴人所受之損害額即為三十五萬一千六百二十四元。從而，上訴人據以請求被上訴人給付逾該金額本息部分，即非正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據因何不足採及不逐一論述之理由，因將第一審判命被上訴人給付二百零四萬零二百元（即逾三十五萬一千六百二十四元）本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並就上訴人請求給付一百七十二萬一千五百七十六元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
一、關於廢棄改判部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付期貨買賣手續費損害十三萬三千四百八十八元本息之訴部分）：
按民法第二百十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。查被上訴人之受僱人潘淑娟因執行被上訴人職務，以誇大期貨交易獲利及刻意隱瞞期貨交易虧損之不法方式，誘使上訴人及李仁魯投資期貨買賣，致不法侵害其權利，被上訴人應負僱用人之連帶賠償責任，既為原審所確定之事實，則上訴人因遭該不法侵害所受期貨交易手續費之支付，顯與潘淑娟侵權行為有相當因果關係，被上訴人應填補上訴人所受損害及所失利益之責任範圍，即包括上訴人該項積極財產之減少在內。原審見未及此，於計算上訴人損害額時，未將此項手續費損害六十六萬七千四百四十元併予列計，逕以「期貨交易手續費，乃期貨交易依規定所應繳交之費用，為從事期貨交易不論盈虧必然產生之成本，該手續費金額，自難認係因潘女侵權行為所生之損害」等由，而為上訴人此部分不利之論斷，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由，爰由本院本於原審所確定之事實或依法得斟酌之事實，並依上訴人暨李仁魯此項手續費損害計六十六萬七千四百四十元之半數（扣除李仁魯部分）與上訴人過失比例為百分之六十加以核算，被上訴人自應再給付上訴人十三萬三千四百八十八元，爰將原判決所為駁回上訴人請求給付該金額本息之訴部分廢棄，自為判決，改判駁回被上訴人此部分第二審之上訴，以資適法。
二、關於駁回上訴部分【即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付二百萬六千六百六十四元本息之訴部分】：
查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，泛以：被上訴人印錯名片誤導客戶、未寄送對帳單、容許營業員代客操作及原判決認對帳單無「元富」字樣是有錯誤等詞，並就兩造過失責任比例之酌定等原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。又上訴人自第一審提起附帶民事訴訟起，即依民法第一百八十八條第一項規定之法律關係，請求被上訴人賠償損害，而非依民法第一百八十四條規定對被上訴人而為請求，此觀其於第一審準備程序稱：「潘淑娟應依民法第一百八十四條之規定，對原告負侵權行為損害賠償責任，又被上訴人為潘淑娟之僱用人，應依民法第一百八十八條之規定，與潘淑娟負連帶賠償之責」云云（一審卷㈠六七頁）自明。乃上訴人於上訴本院時始提及「被上訴人部分過失責任是與潘淑娟依民法第一百八十八條共同負連帶賠償責任，但也有許多部分是單獨依民法第一百八十四條規定負賠償責任」云云，其中就被上訴人「單獨依民法第一百八十四條規定負賠償責任」部分，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院自不得併予斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十九年九月二十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官劉靜嫻法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月五日
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