裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院111年訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國112年08月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第674號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告高御齊選任辯護人王炳人律師
江錫麒律師被告 李冠賢 上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7420號），本院判決如下：
主文
一、丙○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又教唆犯頂替罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
其他被訴（乙○○）部分公訴不受理。
二、甲○○犯頂替罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○明知非制式手槍及具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國108年間某日，在苗栗縣竹南鎮某處，自真實姓名、年籍不詳，綽號「豆哥」之人取得如附表編號1所示非制式手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之子彈6顆，未經中央主管機關許可而持有之。
二、丙○○因認遭戊○○詐賭而心生不滿，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子（無證據證明為兒童或少年），於111年8月21日凌晨3時17分許，駕車前往苗栗縣○○市○○路00○0號「太陽鳥電動麻將桌」店。丙○○、「阿猴」在上址店外，先共同基於使人行無義務之事之犯意聯絡，由丙○○持上開非制式手槍、「阿猴」持丙○○所有如附表編號2所示球棒，命在店外之丁○○跪下，丁○○見狀不得不從，而以此強暴方式使其行無義務之事。丙○○、「阿猴」再進入上址店內，由「阿猴」持上開球棒毆打戊○○（無證據證明已成傷），戊○○即上前推擋丙○○、「阿猴」，此時丙○○可預見已上膛且開保險之上開非制式手槍有隨時擊發子彈之可能，且近距離射擊極易擊中戊○○之重要身體部位，足以造成死亡之結果，竟基於縱使戊○○死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意（無證據證明「阿猴」有不確定殺人故意之犯意聯絡），將手指放在上開非制式手槍扳機上，致該槍於雙方推擠時擊發子彈，擊中戊○○而受有胸及腹部開放性槍傷、左上臂開放性槍傷、胃兩處穿孔、肝撕裂傷、大腸穿孔、內出血之傷害。丙○○、「阿猴」復於同日凌晨3時21分許，共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，將戊○○強押上車後載往同縣市○○路000號「光環PUB」。戊○○於同日凌晨4時8分許始經友人送醫急診緊急救治而倖免於難，未發生死亡之結果。嗣丙○○於同日上午6時許，於上開犯行均未經有偵查權限之機關或人員發覺前，主動至苗栗縣警察局頭份分局向警方供出，自首而接受裁判，並報繳上開非制式手槍。
三、丙○○基於意圖隱避犯人而頂替之犯意，於111年8月21日下午1時52分前某時許，教唆甲○○頂替「阿猴」上開犯行。甲○○應允後即基於意圖隱避犯人而頂替之犯意，於同日下午1時52分許，在苗栗縣警察局頭份分局製作調查筆錄時，向警員表示其為「阿猴」而頂替之。嗣甲○○於同日下午11時57分許本院羈押訊問時，始稱其係頂替「阿猴」，而查獲上情。
四、案經戊○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告丙○○、甲○○以外之人於審判外之供述，經被告等及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第74、81、91、190頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告丙○○對如犯罪事實欄一、二之強制及剝奪他人行動自由犯行、三所示犯罪事實於警詢、偵訊及審理中、被告甲○○對如犯罪事實欄三所示犯罪事實於羈押訊問、警詢及審理中均坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第7420號卷〈下稱偵卷〉一第37至47、243至246、355至357、360至363頁；偵卷二第87至99頁；本院卷一第24至29、72至73、89、104至105、188頁；本院卷二第77至80、82至84、190至19
5、198頁），核與證人即被害人丁○○、證人即告訴人戊○○、證人乙○○、 譚弘廷 證述之情節均大致相符（見偵卷一第74至91頁；偵卷二第111至115、243至245頁；本院卷二第10至65頁），並有內政部警政署刑事警察局111年10月18日刑鑑字第1118005276號、111年10月24日刑鑑字第1118004894號、111年11月22日刑鑑字第1118003159號鑑定書、111年8月21日下午1時52分許甲○○調查筆錄、現場示意圖、監視錄影畫面翻拍及現場照片、本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄在卷可稽（見偵卷一第49至57、141至197、211至218頁；偵卷二第287至291、295至297、387頁；本院卷一第137至176、189、195至227頁），且有如附表所示非制式手槍及球棒扣案可佐。
足認被告等此部分之自白確與事實相符，堪可採信。
二、犯罪事實欄二所示殺人未遂部分訊據被告丙○○固坦承其所持非制式手槍於告訴人戊○○推擋時擊發子彈，擊中告訴人戊○○而受有胸及腹部開放性槍傷、左上臂開放性槍傷、胃兩處穿孔、肝撕裂傷、大腸穿孔、內出血之傷害之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：係誤觸扳機云云（見本院卷二第197頁）。經查：
㈠被告丙○○、「阿猴」進入「太陽鳥電動麻將桌」店內後，由
「阿猴」持上開球棒毆打告訴人戊○○（除下述傷勢外，無其他擦挫傷，故無證據證明已成傷），告訴人戊○○即上前推擋被告丙○○、「阿猴」，嗣被告丙○○所持如附表編號1所示非制式手槍於雙方推擠時擊發子彈，擊中告訴人戊○○而受有胸及腹部開放性槍傷、左上臂開放性槍傷、胃兩處穿孔、肝撕裂傷、大腸穿孔、內出血之傷害；嗣告訴人戊○○於同日凌晨4時8分許經友人送醫急診緊急救治而倖免於難，未發生死亡之結果乙節，業據被告供承在卷（見偵卷一第39至43、244至245、354頁；本院卷一第25至27、72至73、188頁；本院卷二第79、82、191、195至197頁），核與證人即告訴人戊○○證述之情節大致相符（見偵卷二第111至115頁；本院卷二第10至38頁），並有為恭醫院財團法人為恭紀念醫院診斷證明書、111年9月29日為恭醫字第1110000548號函暨告訴人戊○○病歷、111年10月14日為恭醫字第1110000597號函暨病歷查詢表、111年12月7日為恭醫字第1110000704號函、上開鑑定書、現場示意圖、監視錄影畫面翻拍及現場照片、本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄在卷可稽（見偵卷一第121、141至19
7、211至218頁；偵卷二第157至229、287至291、295至297、305至307、387至389頁；本院卷一第137至176、189、195至227頁），且有如附表所示非制式手槍及球棒扣案可佐。
是此部分事實，應堪認定。
㈡被告丙○○固以前詞置辯，惟查：
⒈刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意
為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院85年度台上字第1608號、85年度台上字第5611號、104年度台上字第2058號判決意旨參照）。
⒉觀諸告訴人戊○○遭子彈擊中後，受有胸及腹部開放性槍傷、
左上臂開放性槍傷、胃兩處穿孔、肝撕裂傷、大腸穿孔、內出血之傷害，且入院時有生命危險乙節，有上開為恭醫院財團法人為恭紀念醫院診斷證明書及函文在卷可稽，足認其所受槍傷傷勢極為嚴重。
⒊槍枝需將子彈上膛始能從膛室經槍管射出，若未上膛、開保
險，縱擊扣板機亦不致擊發子彈，而被告丙○○所持如附表編號1所示非制式手槍既已擊發子彈擊中告訴人戊○○，足認該槍於擊發前已上膛且開保險，被告丙○○本有開槍之意昭然若揭。又觀諸本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄（見本院卷一第20
3、207頁），被告丙○○在「太陽鳥電動麻將桌」店門口曾有數次拉手槍滑套之動作，顯見其具備基本槍枝操作與射擊能力，而當可預見已上膛且開保險之槍枝有隨時擊發子彈之可能。再槍枝近距離擊發子彈，極易擊中人體重要身體部位，足以造成死亡之結果，衡情為一般人明知之事理，被告丙○○於案發時為18歲之人，自難諉為不知。復被告丙○○於警詢及審理中供承：告訴人戊○○上來推擋時，伊手指係放在槍枝扳機上等語（見偵卷一41至43頁；本院卷二第195頁）。是於被告丙○○主觀上可預見其所持已上膛且開保險之如附表編號1所示非制式手槍有隨時擊發子彈之可能及危險，且告訴人戊○○因上前推擋而彼此距離極近，告訴人戊○○並無閃避之空間，仍執意將手指放在槍枝扳機上，終致該槍於雙方推擠時擊發子彈而擊中告訴人戊○○，令其受有胸及腹部開放性槍傷、左上臂開放性槍傷、胃兩處穿孔、肝撕裂傷、大腸穿孔、內出血之傷害，堪認被告丙○○主觀上有縱使戊○○死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、被告丙○○為如犯罪事實欄一所示行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行。惟持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102年度台上字第1305號判決意旨參照）。
查被告丙○○非法持有非制式手槍，迄至111年8月21日，依上開說明，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例規定，無庸為新、舊法比較。
二、核被告丙○○如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪；如犯罪事實欄三所為，係犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪，依同法第29條第2項規定，依其所教唆之罪處罰。核被告甲○○如犯罪事實欄三所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。
三、公訴意旨固認被告丙○○如犯罪事實欄一所示非法持有非制式手槍犯行係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，及如犯罪事實欄二所示強制犯行贅載刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌、剝奪他人行動自由犯行贅載刑法第304條第1項之強制罪嫌，惟經檢察官以補充理由書更正為如論罪科刑及沒收欄二所示所犯法條（見本院卷第77至78頁），本院就非法持有非制式手槍犯行自無庸變更起訴法條，併此敘明。
四、被告丙○○與「阿猴」就強制、剝奪他人行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、頂替罪應為己手犯，是以除親身頂替他人犯罪之人外，其他人無從成為該頂替犯罪之共同正犯或間接正犯（司法院廳刑一字第13529號研究意見意旨參照）。查被告丙○○、甲○○對於頂替「阿猴」雖有共同之認識，然除親身為頂替犯行之被告甲○○外，他人無從成為共同正犯，是被告丙○○教唆被告甲○○使之實行本案頂替犯罪行為，為教唆犯。公訴意旨被告丙○○為頂替罪之共同正犯，尚有未洽，惟經本院當庭諭知教唆頂替罪嫌（見本院卷二第108頁），又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院96年台上字第2061號判決意旨參照），附此敘明。
六、罪數㈠未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，
亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均祇論為一罪，不能予以割裂（最高法院108年度台上字第1920號判決意旨參照）。被告丙○○自取得時起至111年8月21日止，非法持有非制式手槍、具殺傷力之子彈之行為，均為繼續犯之單純一罪。
㈡未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類
相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231號判決意旨參照）。是被告丙○○同時持有具殺傷力之子彈6顆，非法持有子彈部分應論以單純一罪。
㈢被告丙○○以一持有行為，同時非法持有非制式手槍、具殺傷
力之子彈，而觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷。
㈣被告丙○○所犯非法持有非制式手槍罪、強制罪、殺人未遂罪
、剝奪他人行動自由罪、教唆頂替罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之加重、減輕㈠公訴意旨就被告甲○○構成累犯之事實及應加重其刑之事項，
未主張或具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，惟仍就被告可能構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。
㈡被告丙○○已著手殺人犯罪行為之實行，惟因告訴人戊○○經及
時送醫施救，未造成死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年台上字第615號判決意旨參照）。查被告丙○○於111年8月21日上午6時許，於本案非法持有非制式手槍、強制、殺人未遂、剝奪他人行動自由犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，主動至苗栗縣警察局頭份分局向警方供出，自首而接受裁判，並報繳如附表編號1所示非制式手槍乙節，有警詢筆錄、偵查隊職務報告在卷可稽（見偵卷一第39頁；本院卷一第135頁），足認被告丙○○有自首並報繳其持有全部槍之情事。是其所犯強制、殺人未遂、剝奪他人行動自由罪，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，殺人未遂罪並依法遞減之。至非法持有非制式手槍罪固合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，然參酌被告丙○○持以犯殺人未遂罪之情節等情，認不宜免除其刑，爰依該條項規定減輕其刑。
㈣被告甲○○固主張其於本院羈押訊問時主動供稱係頂替「阿猴
」，而符合自首之要件云云（見本院卷一第89至91頁），惟刑事庭法官非有偵查權限之機關或人員，縱被告甲○○於本院羈押訊問時自白犯行，亦與自首之要件不符，自無刑法第62條規定之適用。
㈤犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供
述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。查被告丙○○固於偵查及審判中均自白本案犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，並陳稱：本案槍、彈來源係綽號「豆哥」之 林寬宗 等語（見偵卷一第45至第47頁；偵卷二第89頁）。惟林寬宗已於109年11月16日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可稽（見偵卷二第101頁），是顯無因被告丙○○供述全部槍、彈之來源，而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。
八、量刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○未經許可，擅自持
有非制式手槍及具殺傷力之子彈，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅；復不思以理性方式處理賭債糾紛，與「阿猴」先以持槍及球棒之強暴方式使被害人丁○○行跪地之無義務之事，再持槍射擊告訴人戊○○而加以殺害，所幸因及時送醫施救，未造成死亡結果，又以強押上車之非法方法剝奪其行動自由，對其生命安全及社會治安已生危害；另教唆被告甲○○頂替「阿猴」，妨害偵查機關辦案之進行，危害國家司法權之行使，所為均屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工（強制、剝奪他人行動自由犯行）、持有槍彈之數量與期間，及坦承除殺人未遂以外犯行、已與告訴人戊○○以新臺幣（下同）170萬元成立和解之態度（見本院卷一第85頁），暨自述國中畢業之智識程度、職網拍經營、月入約2萬至3萬元、尚有母親等需照顧扶養之生活狀況，與告訴人戊○○於審理中撤回告訴及其意見等一切情狀（見本院卷二第38、97至98、200頁），分別量處主文所示之刑，併諭知得易科罰金部分如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑，及就得易科罰金部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○頂替「阿猴」，妨
害偵查機關辦案之進行，危害國家司法權之行使，所為實不足取，兼衡其於本案犯行前5年內因持有第三毒品、剝奪他人行動自由案件受徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節，及坦承犯行之態度，暨自述高中畢業之智識程度、職Uber司機、收入不定、尚有雙親需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷二第200頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
九、被告甲○○固請求宣告緩刑云云（見本院卷一第91頁）。惟查其前因犯持有第三毒品、剝奪他人行動自由罪，經臺灣彰化地方法院以108年度聲字第1192號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於108年10月31日易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可稽。是被告甲○○於本案判決前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢未逾5年，顯與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，無從宣告緩刑。
十、沒收㈠扣案如附表編號1所示非制式手槍1枝，經鑑定具殺傷力，有
內政部警政署刑事警察局111年10月24日刑鑑字第1118004894號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第295至297頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至子彈6顆均因射擊（見上開鑑定書）而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，自不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示球棒1枝為被告丙○○所有供犯強制罪所
用之物，業據其供承在卷（見偵卷一第43頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：在「太陽鳥電動麻將桌」店外之告訴人乙○○見狀後自被告丙○○後方欲加以阻擋，被告丙○○、「阿猴」竟共同基於殺人之犯意聯絡，分持球棒朝告訴人乙○○之頭部、身體及腿部揮擊，丙○○並持槍朝告訴人乙○○所在位置射擊4發，致告訴人乙○○受有腦震盪、頭部及右膝撕裂傷、右前臂及左膝擦傷、頭部挫傷之傷害。因認被告丙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語（見本院卷一第78頁）。
貳、訊據被告丙○○堅詞否認有何殺人之犯意（見本院卷一第72頁；本院卷二79、191頁）。經查：
㈠刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯
罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院55年台上字第1703號判例、69年度台上字第5155號、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。
㈡在「太陽鳥電動麻將桌」店外之告訴人乙○○見狀後自被告丙○
○後方欲加以阻擋，「阿猴」即持球棒毆打告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有腦震盪、頭部及右膝撕裂傷、右前臂及左膝擦傷、頭部挫傷之傷害乙節，為被告丙○○所不爭執（見本院卷一第27、72頁），並經證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及審理中證述明確（見偵卷一第74至79頁；偵卷二第3243至245頁；本院卷二第39至65頁），且有為恭醫院財團法人為恭紀念醫院診斷證明書、傷勢及監視錄影畫面翻拍照片、本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄在卷可稽（見偵卷一第199至201、211至218頁；偵卷二第319頁；本院卷一第189、195至227頁）。顯見告訴人乙○○會遭「阿猴」持球棒毆打，係因告訴人乙○○欲上前阻止被告丙○○而衍生之偶發事件，「阿猴」應係一時臨時起意傷害告訴人乙○○，衡情其與被告丙○○實難因此致生殺人之動機。又告訴人乙○○雖因遭「阿猴」持球棒毆打而受有上開傷害，然無證據證明已達危及生命或有受重傷害之虞（見偵卷二第317至333頁），是告訴人乙○○傷勢應屬非鉅。再倘被告丙○○及「阿猴」有殺害告訴人乙○○之意，由當時情狀以觀，現場無其他人上前阻止，其等顯有足夠時間及能力繼續為殺害或重傷告訴人乙○○之行為，然卻未為此，反將進入店內將戊○○強押上車（見本院卷一第210至217頁），足認其等斯時應無殺害告訴人乙○○之意。
㈢觀諸本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄（見本院卷一第203、207
頁），被告丙○○有數次拉手槍滑套，槍枝朝「太陽鳥電動麻將桌」店外斜下方之開槍射擊動作。又依卷附現場示意圖、現場照片、苗栗縣警察局頭份分局補查報告、內政部警政署刑事警察局111年10月18日刑鑑字第1118005276號、111年10月24日刑鑑字第1118004894號鑑定書（見偵卷二第268、287至291、295至297頁；本院卷一第139至176頁），該店外經採證有由被告丙○○所持如附表編號1所示非制式手槍擊發之彈殼4顆。準此，被告丙○○確有持槍朝店外開槍射擊4發之事實，應堪認定；其辯稱係不慎走火云云（見本院卷一第27至
28、73頁；本院卷二第198頁），顯與客觀事實不符，無足採信。惟當時告訴人乙○○既係在「阿猴」所持球棒揮擊範圍內，倘被告丙○○有置告訴人乙○○於死地之故意，於如此近身距離之開槍射擊4發，告訴人乙○○應受有嚴重槍傷而生命垂危才是，然無任何1發擊中告訴人乙○○（見偵卷一第75頁；本院卷二第43頁），顯見被告丙○○當時持槍射擊僅係示警意味，要無傷害或殺害告訴人乙○○之意。此外，告訴人乙○○於警詢、審理中證稱：不認識被告丙○○及「阿猴」，與他們沒有嫌隙糾紛等語（見偵卷一第77頁；本院卷二第62頁），且綜觀全卷資料，無證據證明其等間於案發前已相識並有何怨隙仇恨，是實難想像被告丙○○及「阿猴」有何非殺死告訴人乙○○不可之動機或原因。
㈣據此，綜合審酌被告丙○○與告訴人乙○○間前無嫌隙，及告訴
人乙○○當日遭攻擊之緣由，與整體案發過程等情，堪認被告主觀上並無殺害告訴人乙○○之犯意。是核被告丙○○此部分所為，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，容有誤會。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本案為不受理判決（詳下述），無適用刑事訴訟法第300條之餘地，併此敘明（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又「告訴乃論之罪，告訴人於第一辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決」（最高法院47年台非字第41號判例意旨參照）。本院認被告丙○○此部分所為，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，業如前述，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲被告與告訴人乙○○於審理中達成和解，告訴人乙○○於112年2月6日具狀撤回告訴，有和解書、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院卷一第125至129頁），揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。
中華民國112年8月30日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官巫穎中華民國112年8月30日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物數量鑑定結果1非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1枝由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2球棒1枝無。