裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2949號判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
92年度訴字第02949號94年3月3日辯論終結原告嘉糖實業有限公司代表人 蔡昀燐 訴訟代理人 莊秀銘 律師
甘義平 律師 姚本仁 律師被告經濟部水利署第二河川局代表人 陳清茂 （局長）訴訟代理人 胡治洪 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共公程委員會中華民國92年4月29日工程訴字第09200174690號審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告參與被告辦理之「後龍溪上游段土石標售計畫」採購案（下稱系爭標售案），被告認原告有關土石採取範圍有超挖情形，於民國（下同）91年4月29日以水二管字第0910200316號函，告知原告違反上開計畫即系爭採購案之補充說明書第21條第3款：「整理範圍逾越計畫範圍超過二公尺（不含），任一點檢測高程逾越平均計畫高程超過二公尺（不含），或平均檢測高程逾越平均計畫高程超過一公尺（不含），均屬惡意違反規定，應予扣款並罰款。」之規定，請即改善恢復原狀並依同條第7款扣款新臺幣（下同）251,570,640元。原告於91年5月9日以（91）嘉糖字第91050901號函復被告應行改善事項業已完畢。惟經原告查驗僅於樁號斷面部分有改善，兩樁號斷面之間尚未改善完成，被告乃又於91年5月24日以水二管字第0915003267號函復原告限於91年5月30日前改善完妥並繳交扣款，原告再於91年5月31日以（91）嘉糖字第91053102號去函被告申報完工，但經被告派員測量仍未符合契約設計圖，故被告只得於91年8月5日再以水二管字第0910200686號函限原告於91年8月12日前改善完妥並繳交扣款，並另於91年8月13日以水二管字第09102007190號函通知原告，經查仍未改善完成，已違反政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者。」之規定，擬依政府採購法第102條第3項「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」之規定刊登政府採購公報。原告申復後，經被告於91年9月30日以水二管字第09102008400號函復申復無理由，原告再為申復，又經被告於91年11月1日水二管字第09102009460號函復駁回原告之申復。原告不服，提起申訴，旋遭審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認被告91年8月13日水二管字第091271910號、91年9
月30日水二管字第09102008400號及91年11月1日水二管字第09102009460號等行政處分違法。
添⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
⒈原告與盛豐公司是否為聯合承攬關係而有政府採購法之
適用？⒉本件原告就系爭採購案有無超挖情形而違反系爭標售案
合約？㈠原告主張之理由：
⒈原告訴之聲明變更之理由：
⑴按「有左列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：
…三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者…。」行政訴訟法第111條第3項第3、第4款著有明文。
原告本雖係提起撤銷訴訟，然於訴訟進行中原處分已執行完畢，而依前大法官吳庚先生之見解：「第四款『應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟』應解釋成原訴為撤銷訴訟，因符合確認訴訟而應准其變更方屬正確」，故本件原處分雖已執行完畢，倘另符合確認之訴之要件，應准許原告為訴之變更；退步言之，行政訴訟法第111條第1項亦規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」，而所謂之「行政法院認為適當」，依前大法官吳庚先生之見解係指「變更或追加無礙被告之防禦或訴訟之終結，故雖無被告之同意，行政法院亦得依職權准許之」，而本件縱經原告變更訴訟，然原因事實完全相同，並不會因訴之變更致鈞院需另行調查其他證據，因此顯無「妨礙被告防禦或訴訟終結」之情形，倘另符合確認之訴之要件，應准原告訴之變更。
⑵另查，各級行政法院曾於91年7月9日就「行政處分已
執行完畢，得否提起或續行撤銷訴訟」此一法律問題進行討論，研究結果亦認為「原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，則應依行政訴訟法第六條第一項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟」，可知亦無不許原告為訴之變更之理。
⑶原告之訴另符合確認之訴之要件並有受確認判決之法律上利益存在：
茲為求訴訟經濟，縱使之前未向被告請求確認無效，
仍得於訴訟進行中向被告請求確認無效，進而為訴之變更（否則行政訴訴法第111條第3項第3款、第4款即無適用之餘地）。原告爰於93年6月7日寄發存證信函予被告，請求確認系爭行政處分違法，該函並經被告於93年6月8日收受在案，然被告卻置之不理（行政訴訟法第6條第2項參照）。況系爭行政處分是否違法尚有不明，致原告無法於刊登之次日（按即92年6月10日）起一年內參加投標或作為決標對象或分包廠商，公法上之地位受有侵害，現今雖系爭處分已執行完畢，然倘經鈞院確認系爭行政處分違法，原告將來尚得據之請求國家賠償，故顯有確認利益之存在，原告依法自得提起確認系爭行政處分違法之訴訟。
⒉查被告辦理之「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」及「
後龍溪上游段土石標售計畫」係併案發包（亦即單一標），依投標須知規定參加投標廠商需具備丙營以上營造廠商資格，並各自覓妥依法登記有案之合法砂石廠，共同投標承攬，另依投標須知規定工程承商與合法之砂石廠共同投標時需附經法院公（認）證之共同投標協議書；本件訴外人盛豐營造有限公司（下稱盛豐公司）與原告提出之共同投標協議書（經臺灣苗栗地方法院公證處認證及被告認可），載明得標後兩公司之權責劃分為河道整理工程由盛豐公司負責，土石標售計畫則由原告負責。據此，原告因僅係合法土石碎解加工廠，屬製造業，不諳河川疏浚工程，疏浚部分實際上由盛豐公司全權辦理，原告及內部共同承攬之數家砂石廠僅於盛豐公司開挖河道後剩餘土石方之搬運及收容處理而已，合先說明。
⒊又本件兩項工程係併案發包，以盛豐公司與原告共同承
攬方式辦理，乃不爭之事實，故被告辯稱：「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」係與盛豐公司簽訂合約，「後龍溪上游段土石標售計畫」則原告簽訂云云，顯然與事實不符，試問同一標工程焉有二紙合同之理？被告之說詞與事實不符，且共同協議書亦載明原告主辦之業務為土石標售及土石採取後之搬運及收容處理，此事實業經法院認證及被告認可有案；再則，原告僅為砂石廠，不具工程承攬資格，被告焉有將土石標售計畫之開挖工程發交不諳工程之砂石廠施工之可能，亦證本件純係被告於檢調單位調查時諉責於原告無疑。
⒋本件工程施工中，被告每日均有派駐現場監工，而盛豐
公司與原告皆未接獲被告指示工程有任何錯誤或施工不當之情事，反觀系爭工程因部分河段設計錯誤無法施工，或依原計畫施工完成恐將不符流路習慣之嚴重錯誤部分，盛豐公司基於汛期將至之考量，全力配合監工指示先行施工，被告允諾之後再辦理變更設計程序補正，詎料施工完成後檢調單位介入調查，被告基於畏事心態，曲指原告未依圖施工，而於91年4月29日以水二管字第0910200316號函告知：施工錯誤應即停工改善，並判定原告應扣款及罰款251,570,640元，原告非工程承包商應無款項可供抵扣，即便違約亦僅對盛豐公司負連帶責任，況本件工期尚未期滿，工程施工中倘有瑕疵，原告可依約改善；又本件工程合約補充說明書第20條規定：
「工程施工中檢驗貨完工驗收時…甲方如發現乙方有超深之行為，乙方應在指定期限內改善完畢，…逾期部份天數尚在原契約工期者不予罰款。同時末段亦明確揭示…如有超深及本補充說明第二十一條之故意違反規定者予以「扣款」（非為罰款），但乙方若能儘速依甲方主辦工程司改善者，則可免於扣款」，本件盛豐公司及原告倘有惡意違規者，被告可循民事程序請求賠償甚或終止合約，但被告皆無如此處理，顯係心虛理曲。
⒌次查本件工程設計多所失當，若按圖施工非引起民眾抗
爭，即違反流路自然習性及防洪構造安全之情事，原告已於91年5月31日以（91）嘉糖字第91053102號函，敘明詳情並請協調處理，惟被告卻未予置理，更將不可抗力因素造成無法施工之原因推諉於原告，事後據民眾陳情竟片面將上述河段施工刪除，停止施工或變更設計，均未告知盛豐公司或原告，原告慮及將受連帶處分，及尚有約20萬立方公尺已標售款項之土石無法取得，乃配合盛豐公司全力改善完畢（除不可抗力因素無法施工部分外），甚至申報完工時被告非但未派員至現場會勘或驗收，僅一再告知缺失未改善、再限期改善及催繳所謂「罰款」及「扣款」，可是從未將所謂「缺失」列表說明並告知原因，實令盛豐公司及原告不知如何遵行。再者，原告曾於91年1月8日，向被告提出申請，暫時在計劃疏浚範圍外河川兩側設置寬10公尺之運輸便道，及寬10公尺之排流水道，以保持河川淨化及農民引水暢順，惟此項環保便民措施竟遭檢調單位誤認為超挖，更為行政院公共工程委員會（下稱公程會）採購申訴審議判斷書所誤為引用，實在遺憾。
⒍又被告再提及本件經檢測結果缺失仍未改善，可是所有
「檢測」皆未會同承商盛豐公司或原告人員共同會測，檢測成果亦從未送承商盛豐公司或原告參辦；原告位在施工地點旁，倘有人員進出測量定當知曉，印象所及僅有一次於九十一年四月中旬，由河川勘測隊前往施測，可是亦未通知承商盛豐公司或原告到場，公務機關依法行政，凡事都需講求證據，未經會同檢測及雙方確認之資料可否作為核處之依據，實有疑問。
⒎再者，本件工程是否涉及不法，業已進入司法程序，應
由司法單位依法察處，被告如認為盛豐公司未依約施工有所缺失，應將缺失逐條列表指明，並佐以證據驗明，經契約雙方平等立場協商確認無誤後，再依規核處，以昭信服，豈能以官僚作風，於91年4月尚未完工前即檢測成果（工期至91年5月31日），且未經原告或盛豐公司共同參與，被告竟片面檢測武斷處理，置人民百姓之權益不顧，應非法治社會應有之常情。
⒏本件司法調查結果尚未定案，行政處分部分疑義甚多，
被告未依規妥處，冒然將盛豐公司或原告名稱及相關資料刊載政府機關採購公報，顯有不當，倘日後造成原告名譽及工作權益受損，被告應如何對原告彌補損害回復名譽？又原告僅為砂石廠，不具工程承攬之資格，將原告名稱及相關情形刊載政府機關採購公報，並無實質意義，且原告僅負責工程剩餘土石方之收容處理，不負責工程施工，故不適用政府採購法之相關規定，公程會未察上情，駁回原告公司之申訴，應非適法。
⒐依本件工程合約書第29條第1款規定（關於驗竣工及驗
收程序）：廠商應於工程竣工時，向機關提出竣工報告，機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，已確定是否竣工。惟原告於91年5月31日完工時，立即向被告申報完工請求驗收，但原告迄今仍未接獲被告會同廠商驗收之書面或口頭指示，以確定是否竣工；而被告認定原告公司違約之依據，無非片面採用檢調單位辦案，依職權製作對偵查有利之證據，置兩造間民事契約法律關係於不顧，豈能謂為公平。又公程會審判斷理由第4點所述「申訴廠商採取土石範圍超出契約範圍84774平方公尺，其中後龍溪4K+000、4K+100斷面超過70公尺，4K+200、4K+300、4k+400斷面超過六十公尺，4K+626、4K+737斷面超過40公尺云云一節，明顯發生統計錯誤，實際統計值應為（100×70）+（300×60）+（114×40）=29560平方公尺；因此，公程會參採數據既有失實，其結論實在無法令人心服。況被告於90年7月間，即將本件疏浚工程委外測量，當時即已確定疏浚之土石數量，惟其後逢 桃芝 、納莉颱風侵襲，河床高程明顯降低，經原告向被告反映，被告派員測量結果確認4K+000、4k+700河段之土石數量明顯減少約120000立方公尺，被告乃函知原告日後於決算時再辦理追加減（此部分之往返公文已由檢調單位扣案，請鈞院依職權調閱）；同理，被告所認定原告超採數量243769立方公尺，應否按照前述刷深比例遞減方屬合理；惟被告卻故意隱匿實情，此部分懇請鈞院明察秋毫。又本件開工後，監工人員發現疏浚範圍明顯偏離主流路，倘依計劃施工，將無法穩固河床，順暢水流，且時值汛期，監工人員乃指示施工單位延右岸加寬40公尺，被告將辦理設計變更，此事實業據被告公文告知施工單位，惟因檢調單位調查本件時，被告竟要求原告公司回復原狀，勒令盛豐公司及原告積極全面回填，並報請派員勘驗，然原告回填後，被告卻未派員勘查，甚至於捏稱原告僅回填9382平方公尺，實屬誤會。
⒑本件並無未經申訴之情事：
⑴經查被告於91年8月13日以水二管字第09102007190
號函通知原告，表示原告有違反政府採購法第101條第8款之情形，並稱如原告未於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，將依政府採購法第102條第3項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報云云。原告不服，以（91）嘉字第910903001號函申復，被告又以水二管字第09102008400號函回覆原告，原告不服，再以（91）嘉字第91101701號函申復，被告再以水二管字第09102009460號函回覆原告，並於函內表示「貴公司若對本局之處理結果不服，請於文到後十五日內以書面向採購申訴審議委員會申訴，本局不再受理申復。」，原告於接獲該函後，即遵該函指示向公程會提出申訴，申訴意旨並表明「不服工程主辦單位經濟部水利署第二河川局民國九十一年八月十三日水二管字第○九一○二○○七一九○號、九十一年九月三十水二管字第○九一○二○○八四四○○號函所為不適法之處分提起申復，奉該局九十一年十一月一日水二管字第○九一○二○○九四六○號指示向貴會提出申訴」，業已明確表示不服91年8月13日水二管字第09102007190號及91年9月30日水二管字第09102008400號函不適法行政處分之意旨。
⑵次查，91年11月1日水二管字第00000000000函係異議
處理結果，而原告之異議既係針對被告水二管字第09102007190號函、水二管字第09102004800號函所為，故概念上，91年11月1日水二管字第09102009460號函當然會包括8月13日水二管字第09102007190號函及91年水二管字第09102008400號函，此亦何以公程會於審議判斷理由一內會有「申訴廠商於本會預審會確認其請求事項為撤銷招標機關九十一年十一月一日水二管字第09102009460號函之異議處理結果」之記載，惟不代表91年8月13日水二管字第09102007190號、91年9月30日水二管字第09102008400號函未經申訴。添⒒本件並無政府採購法之適用：⑴政府採購法之適用範圍：
政府採購法之立法意旨在於「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，而「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」，政府採購法第1條、第2條分別訂有明文，可知政府採購法當係以「政府辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」為適用前提，至於「財物之變賣及出租（售）」等政府收入行為，目前已有國有財產法及省市政府相關法令之規範，不列入政府採購法適用之範圍。公程會（88）工程企字第8807994號函亦謂：「機關變賣財物不適用政府採購法。」。
⑵兩造間簽訂之土石買賣合約縱使被告得享有河道疏浚之利益，亦屬現實上之反射利益：
①經查，兩造於90年11月23日簽訂「後龍溪上游段土
石標售計畫契約」，觀諸契約條款第4條及第5條規定可知，價金共計114,617,360元整，並由乙方（按即原告）分二期繳納，可知兩造對於系爭合約之約定在於「土石標售」，參酌契約內並無涉及任何工程預算事項，被告亦無支付任何工程施工費用與原告，反而係原告應支付114,617,360元之土石購料費用與被告，可證系爭合約屬單純土石之販售。
②次查，被告另與盛豐公司簽訂後龍溪支流南湖溪河
道整理工程，而原告與盛豐公司於投標前訂有共同投標協議書，約定河道整理工程由盛豐公司、土石標售計畫則由原告負責合約執行與契約價金請領減價事宜，雖另約定得標後各成員「連帶負履約契約責任」，然此實無礙於契約係分別獨立存在於兩造及被告與盛豐公司之間，蓋原告與盛豐公司間雖責任連帶，但無礙各契約性質之獨立認定，故不會使得原告與盛豐公司變成聯合承攬關係，更不會因此而變更原告購買土石屬買賣契約之契約定性，而本件既未有工程之施作，勞務之提供當無政府採購法之適用。
③詎料公程會未查上情，逕於審議判斷書內表示：「
系爭採購為申訴廠商與盛豐公司聯合承攬…，可知申訴廠商負責之工作範圍尚包括土石採取搬運部分…，申訴廠商於系爭契約實有勞務之提供，非僅單純之財物買受，招標機關除提供河道供申訴廠商採取土石外，並享有河道疏浚之利益，其與申訴廠商提供之工作內容二者互有對價關係，仍屬本法第二條所稱之採購，是本案仍有政府採購法之適用。」云云，實有誤解。蓋因兩造間契約必要之點在於土石之標售，其對價關係應係「價金支付」與「土石採取」，原告與盛豐公司雖另有共同投標協議書之約定，約定原告負責：負責土石標售全部事宜、土石採取搬運、提供土石堆置場地、得標後土石標售計畫履約保證金之繳納及申退、其他規定應辦事項；盛豐公司則負責：河道整理工程全部事宜、押標金之繳納及申退、河道整理工程履約保證金之繳納及申退、其他契約規定應為事項。惟查，一來，該「共同投標協議書」屬原告與盛豐公司之協議，無礙於兩造間簽立契約之性質，前已說明；再者，兩造間簽訂之契約實屬買賣契約，概念上則類似「往取債務」（亦即需由原告將土石自行取走，被告不負交付之責），故當然在共同投標協議書內會有「土石採取搬運提供土石堆置場地」之約定，然此不代表原告另有提供勞務使被告受有利益之意思，況且民法上所謂之對價關係係指「汝與則吾與」，即一方當事人所以願意負擔給付義務，旨在使他方當事人因此亦負有對待給付之義務，而本件原告挖取土石完全是為自己之利益，雖被告得享有河道疏浚之反射利益，然既未於合約上表徵出來，充其量僅能說係被告簽訂系爭合約動機之一而已，既未構成合約內容之一部分，更無所謂「招標機關除提供河道供申訴廠商採取土石外，並享有河道疏浚之利益，其與申訴廠商提供之工作內容二者互有對價關係，仍屬本法第2條所稱之採購之理，縱被告於工程完工後能享有現實上之反射利益，亦不能謂本件仍屬政府採購法第2條所稱之採購，當無政府採購法之適用，被告適用法令實有錯誤，自應將原處分撤銷。
⑶縱法院審理後認定本件有政府採購法之適用，惟被告
所稱超挖部分係經其同意作為鋪設「施工便道」及「運輸便道」之用，原告並無違約情事：
①關於施設運輸便道及施工便道之必要性：
系爭合約工期極短僅有半年，且開採土石方數量龐大，達66萬立方公尺，開採後鬆方約可達86萬立方公尺，原告月產能約5萬立方公尺，工區現場附近多為山區亦無妥適地點可供堆置土石，因此僅能以隨採隨運至原告及協力廠商加工處理方式辦理。而將86萬立方公尺土石方外運，所產生之砂石車之「車潮」為：860,000.m3÷7（m3/臺）×2（往返）÷180（天）=1,365（臺／天），據此，每日出入工區之砂石車總數估計為1365臺次○○○區○○○○○道路臺六線蜿蜒狹小，起伏不定，且僅有兩車道，而該道路同為通往卓蘭鎮、大湖鄉、泰安鄉等○○○區○○○道路，倘注入前項土石採取之砂石車車潮，再加以四部慢速灑水車往返清潔路面，勢必造成交通嚴重癱瘓。再者，上開車潮勢將帶來塵土飛揚、污染環境生態及製造噪音等，嚴重影響當地居民生活品質之情事，不言可諭。另外，自工區載運土石之砂石車造成塵土飛揚，將影響當地果農之水果受粉與結果（適值草莓及水梨之結果期），故當地民代首長及民眾一致反應，希請施設便道運輸土石，以將影響減至最低，亦有剪報資料可證。鑑於上述原因，原告乃以90年11月16日嘉字第900110161號函，向被告提報運輸便道設施、機具進場核備，並說明預定90年11月16日起派怪手四部進場，從大湖恭敬橋（施工終點）往下游至高速公路橋下止，沿後龍溪施設「砂石專用運輸便道一條」，其後，曾因下游部分路段與二河局預定施設堤防重疊，原路線經東西向橋下轉南岸，經於同年12月6日原告陳報修正路線由上述地點繼續由北岸沿高灘地至中平橋前高壓電塔處，施設一座便橋跨越河道，再沿河身左岸至高速公路橋下，總長度約21公里，亦有90年12月6日嘉字第900120061號函可稽。據此，足證運輸便道起點為工程終點，往下游沿河身施設至高速公路橋下，長度計約為21公里，而此節並經被告於91年2月5日以利二管字第0915000513號函表示同意。其中自工程起點起，至工程終點止，與長約6公里之施工便道重疊，該施工便道因施工需要免經申請即可施設，與原告前述說明之運輸便道完全不同，其餘約14公里長又12公尺寬，總面積168,000.m2之運輸便道，經被告依河川管理規則開徵使用費，由原告繳交268,800元之使用費，亦有被告河川公地使用費收入91年2月7日繳款書可憑。
②運輸便道施設方式及使用情形：
河川公地施設「運輸便道」及「施工便道」之式為，河床凸起部分採就地整平，跨越河道部分則借土施設碼頭架設便橋，深水槽部分必須借土填築。為確保砂石車通行之安全，運輸便道路面應較流路高1公尺以上，路面寬度為12公尺，路面亦須加舖碎石級配刮平輾實後方能使用，該運輸便道截至目前仍存於現場，並經被告同意由東西向快速公路中區工程處第六工務段承包商使用當中，在系爭契約尚未終止，被告又同意由他人使用，竟因檢調單位之介入調查而單方片面命原告回填所謂之超挖部分實屬無據。
⒓綜上所陳，被告所為行政處分顯無法律上之理由，請判決如起訴之聲明，以維權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告與盛豐公司共同投標承包「後龍溪上游段土石標售
計畫」及「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」，屬共同承攬關係，原告雖申訴其與被告簽訂為「後龍溪上游段土石標售計畫」契約主張其僅負責土石標售，不負責河道整理工程，惟依據投標時所附由法院公證之「共同投標協議書」第2項雙方權責（三）主辦事項，河道整理工程由盛豐公司負責，而土石標售計畫由原告負責合約執行，其項主辦事項：（一）嘉糖實業有限公司⒈負責土石標售全部事宜。⒉土石採取搬運。可知原告負責之工作範圍尚包括土石採取搬運部分，合先敘明。
⒉有關無政府採購法之適用：
本件係依政府採購法公開上網招標辦理，故相關程序（發包、訂約、施工等）均依該法辦理，且案經公程會採購申訴審議委員會審議結果，如申訴審議判斷書內判斷理由（二）「本案仍有政府採購法之適用」。
⒊有關原告與盛豐公司係屬聯合承攬：
依該兩公司招標協議書內標的名稱為「後龍溪上游段土石標售計畫—後龍溪支流南湖溪河道整理工程」，即已成為聯合承攬，均負有連帶關係，無庸置疑。
⒋關於「施工便道」及「運輸便道」：
有關「施工便道」係指於施工範圍內因工作需要承商自行施設，另「運輸便道」係工區外作運輸使用，係經原告申請許可辦理，雖其運輸便道有部分或因地形，跨越深水槽等因素，需填築便橋引道借土等情事，惟相關案情現尚於苗栗地方法院審理中。本件被告將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報係因原告違反契約補充說明第21條規定後甲方之處置，均係依契約辦理尚無不合，且已依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報至93年6月9日期滿，故本件行政處分已不存在，原告應無續行本件訴訟之實益，故仍請判決駁回聲請。
理由
甲、程序方面：
一、被告之代表人已由 王瑞德 變更為陳清茂，陳清茂聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，訴之變更應予准許，行政訴訟法第一百十一條第三項第四款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明係請求撤銷訴願決定及原處分，嗣於行準備程序時，因原處分業於93年6月9日已執行完畢（刊登期滿），原處分之規制效力已不存在，原告乃變更訴之聲明，請求確認原處分為違法，經核其變更係在最後言詞辯論終結前之準備程序為之，不影響訴訟終結，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」又「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責．．．。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．查驗或驗收不合格，情節重大者．．．。」亦為同法第3條及第25條第101條第1項第8款所明定。
二、查原告與訴外人盛豐營造有限公司（下稱盛豐公司）以共同投標方式參與被告辦理之「後龍溪上游段土石標售計畫」採購案（下稱系爭標售案）及「後龍溪支流南湖溪河道整理工程」整治工程（下稱河道整理工程），雙方共同投標協議書載明得標後河道整理工程由盛豐公司負責，系爭標售案由原告負責，並與被告分別簽訂相關合約，有兩造所不爭執之系爭標售案及河道整理工程契約書兩份暨經原告與盛豐公司雙方簽章且經臺灣苗栗地方法院公證之「共同投標協議書」影本各附原卷足稽，足知系爭標售案與河道整理工程係採共同聯合承攬之方式為之，又依據原告於投標時所附之上開「共同投標協議書」第3條原告主辦事項列有「⒈負責土石標售全部事宜。⒉土石採取搬運。．．．」，可知原告負責範圍包括「土石標售」及「土石採取後之搬運處理」亦經原告於申訴審議判斷程序中提出書狀在理由項內表明在案，堪認原告與盛豐公司之共同承攬並不僅「土石標售」而已，尚包含盛豐公司之「河道整理工程」之提供勞務在內，只不過是原告與盛豐公司於投標時約定各自內部之權責範圍而已。可見原告於系爭契約實有勞務之提供，非僅單純之財物買受，被告除提供河道供原告採取土石外，並享有河道疏浚之利益，其與原告提供之工作內容二者互有對價關係，仍屬政府採購法第二條所稱之採購，是本件仍有政府採購法之適用。因之，整體而言「系爭標售案與河道整理工程」仍屬政府採購法第2條規定之採購範疇，而有政府採購法之適用，原告主張其僅負責上開河流土石標售部分之合約，且與被告各別簽約，應無政府採購法第2條之適用等云，即無足採。
三、茲須進一步探究者原告對系爭標售案之土石有無超挖違約之事實？對此原告主張，在上開河床開挖土石，有經被告同意，且未超挖，被告所提出供證明之系爭斷面圖等資料並無機關關防不能採為證明，且原告代表人被訴盜採砂石之刑事案件業經臺灣苗栗地方法院判決無罪在案，實無所謂超挖等云。被告則提出經濟部水利署施測之「後龍溪上游段土石標售計畫」之「平面圖、縱斷面圖及標準斷面圖」（下稱系爭斷面圖）證明被告有超挖土石之行為。經查：
㈠經濟部水利署（下稱水利署）檢測原告有無超挖土石之系
爭斷面圖共繪製八張，附在本院卷及原卷足稽，茲分別敘述如下：
⒈查系爭斷面圖乃水利署依職權所製作之文書，此自兩造
所不爭執附本院卷之臺灣苗栗地方法院93年12月21日91年度訴字第416號刑事判決書「第8頁及第32頁」觀之，載明系爭斷面圖係水利署於91年4月26日以水工字第09150178880號函檢送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官參辦即明。按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」為民事訴訟法第355條第1項所明定，並為行政訴訟法第176條所準用，足知系爭斷面圖係水利署依職權所製作之「公文書」，依上開法條規定自應推定為真正，原告主張系爭斷面圖未有機關關防無法採用等云，自無足採。況且原告並未能舉證證明系爭斷面圖有何虛偽不實之處，本院自未能否定系爭斷面圖之真正而應認其有證據能力與證明力。
⒉再者，現場河床迄今前後業經多次颱風所致之大水沖刷
破壞，已經無法再為客觀勘驗及施測，故僅能依據客觀現存之證據資料查證本件原告有無超挖之違約行為。上開水利署所製作之公文書施測圖依法既為依法推定真正之證據資料，本院自應據為判讀原告有無超挖之違約事實。審閱系爭斷面圖第一、二、三及四張（1/9圖、2/9圖、3/9圖、4/9圖）「施工標準斷面圖」、「平面佈置圖」及「縱斷面圖」，分別製有「圖例」、樁位座標表，載明抽測之位置樁號自3+700(BP)～9+234.5(EP)及縱座標、橫座標等詳細地點，並載有「斷面樁及導線點座標成果表」，點號自57ML～M9，暨比例尺、現況地盤線、水道治理計畫線、設計疏浚線及疏浚中心線、疏浚高、計畫河床高、製作日期等詳盡資料。另，第五、六、七及八張（5/9圖、6/9圖、7/9圖、8/9圖）「橫斷面圖」，則各載明「C：表示90年10月土方面積、C1：表示
90年12月土方面積，CA：表示91年4月土方面積」、「
91年4月地盤線、90年12月地盤線（納莉颱風測）、90年10月地盤線、水道治理計畫線、設計疏浚線、疏浚中心線」及比例尺、製作日期等詳細資料。核屬專業施測圖例，而水利署並根據上開施測資料，計算出原告挖取之估算數量詳如附卷之土方計算表，估算出原告超挖範圍及數量約達20萬餘立方米。超挖數量究竟多少？原告主張依據前開苗栗地院刑事判決書意旨，被告引據之超挖計算表數量因未計算颱風所致之沖刷欠缺客觀性而不足證明超挖云云。惟查：本件是否有超挖之違約事實實不應以事後土石數量多寡為斷定有無超挖違約之唯一判讀，而應就採取土石之現場整體綜合比較客觀觀察，始為正辦，例如：⑴就開挖前之地盤線位置⑵計畫疏浚之疏浚線位置⑶比對對照開挖後地盤線之位置及颱風前段地盤線之位置等，以資判斷，即所謂「比對觀察法」據以判讀上開系爭斷面圖施測當時原告開挖之地盤線，是否有逾越計畫疏浚之地盤線；亦即水利署施測時之地盤線，是否已逾越原告依系爭合約僅得開挖之疏浚計畫線，如已逾越約定之地盤線，扣除颱風所致之影響後，仍有逾越情形，其有超挖違約情事自明。蓋依系爭合約原告得採取土石之範圍甚廣，前後綿延數公里，若欲丈量其開挖採取之實際精準土石數量，除非於原告開採運出之際即丈量載運砂石車之容積及車次，並將之紀錄以資累計判別，始克有功，否則欲於事後予以測量恐難精準。準此，系爭斷面圖5/9號橫斷面圖，標明「紅線」為「91年4月地盤線」、「----」細虛線為「90年12月地盤線」、「－」實線為「90年10月地盤線」（註記：納莉颱風後所測）、「─．．─」粗虛點線為「水道治理計畫線」、「－－－」一般虛線為「設計疏浚線」、「─－─」長短虛線為「疏浚中心線」，將「91年4月地盤線」、「90年12月地盤線」及「90年10月地盤線」互相比對對照之下，即可發現系爭斷面圖5/9號圖示12處顯示「91年4月地盤線」縱扣除納莉颱風之影響，均已逾越原告依約應挖取土石疏浚之計畫線，有該斷面圖在卷足佐，均已超越系爭合約約定之深度（補充說明書第21條第3款），足證原告確有超挖違約之情事無訛，而上開斷面圖「90年10月地盤線」亦標示註記納莉颱風後所測，足徵系爭斷面圖業已考量颱風侵台後所致之土石沖刷因素（納莉颱風90年9月16日晚間9點40分從北台灣登陸），原告主張土石數量未考慮颱風之因素等云，既與查證之事實不符，自亦無足採信。
㈡次查兩造間之系爭合約性質為行政契約，兩造自應依合約
內容履行彼此間之權利義務關係，而依系爭合約之補充說明書第21條第3款約定，原告就系爭土石標案售負有：「整理範圍逾越計畫範圍超過二公尺（不含），任一點檢測高程逾越平均計畫高程超過二公尺（不含），或平均檢測高程逾越平均計畫高程超過一公尺（不含）．．．」可知原告挖取土石並不得逾越約定之範圍與深度之義務，其採取土石之際自應隨時注意不得逾越約定之範圍與深度之義務，其應注意而未注意，竟造成超挖逾越約定之範圍與深度之義務，有如前述，自難解免其因之應受歸責之事由。
被告於發現原告有超挖情事即先後多次發文（文號有如前述）促請注意改善，原告雖亦覆文（文號有如前述）表示業已改善回復原狀，惟既經查驗僅部分改善，並未全部改善完竣，此有照片四張顯示仍有不正常之水澤坑洞在卷足按，自難謂已改善完妥，原告訴稱已依約定事項改善完竣等語即屬不實而無足取。
㈢末按「行政處分與刑事判決，原可各自認定事實；刑事裁
判所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關所為之行政處分。」亦有改制前行政法院七十七年度判字第五一三號判決可參。原告主張其代表人蔡昀燐業經苗栗地院刑事判決盜採砂石暨違反政府採購法無罪等語。
惟查刑法有關竊盜砂石及政府採購法刑罰之規定，與政府採購法第第101條第1項第8款規定之立法意旨、規範目的及構成要件顯不相同，故尚難依刑法（罰）之規定為違反行政法之義務認定之標準。再依改制前行政法院77年度判字第513號判決意旨，行政處分與刑事判決，原可各自認定事實，原告代表人雖經第一審法院判決無罪，但尚未定讞，被告仍可以原告違反行政契約之約定，依政府採購法法相關規定予以處分，一併敘明。
㈣綜上，原告既有前開超挖事實而違反系爭合約，經被告定
期催告於一定期限內回復原狀，原告卻未完全履行，經被告查驗不合格，自有政府採購法第101條第1項第8款「．
．．查驗或驗收不合格，情節重大者．．．。」規定之適用，被告依政府採購法102條第3項予以刊登政府採購公報即無違誤。
四、從而，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之事由應刊登政府採購公報，尚無違誤，原異議處理結果，核無不合，審議判斷遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請確認原處分及審議判斷等違法為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年3月17日
第6庭審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提理由書狀(須按他造人數附繕本)。
中華民國94年3月17日
書記官蔡逸萱