裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第781號刑事判決
裁判日期：民國92年08月19日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第七八一號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三右列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第三六九七號），本院受理後認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如左：
主文甲○○在公有山坡地，未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。如附圖所示臺北縣○○鄉○○○段○○○○號編號Ａ部分土地上之墾殖物沒收。
事實
一、甲○○明知坐落於臺北縣○○鄉○○段崩山小段第八三四地號之土地，為中華民國所有，由財政部國有財產局管理，且係經前台灣省政府依據山坡地保育利用條例第三條之規定及行政院民國六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函於六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告列為山坡地保育利用條例之山坡地保育利用範圍，亦屬報奉行政院於八十五年一月十三日臺八十五農一三三五號函核定，並經前台灣省政府八十五年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號公告適用「水土保持法」所稱之山坡地範圍，未得同意不得擅自墾殖，竟意圖為自己不法之利益，未經財政部國有財產局管理機關之同意，於九十一年十一月三十日，在上開公有之山坡地上，擅自在前開土地如附圖所示編號Ａ部分土地上，開墾整平為泥土地而竊佔之，並種植俗稱美國花生之植物，而墾殖面積六十三平方公尺之公有山坡地，惟未致水土流失之結果。嗣於九十一年十二月八日下午二時許，為臺北縣政府警察局新店分局員警發覺後，循線查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，嗣經本院改依通常訴訟程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭未經許可擅自在公有山坡地上開墾種植美國花生之事實，於警訊、偵查及本院訊問中均坦承不諱，且查：
㈠上開坐落於臺北縣○○鄉○○段崩山小段第八三四地號之土地，為中華民國所有
，由財政部國有財產局管理，且經前台灣省政府依據山坡地保育利用條例第三條之規定及行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函於六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告列為山坡地保育利用條例之山坡地保育利用範圍，亦屬報奉行政院於八十五年一月十三日臺八十五農一三三五號函核定，並經前台灣省政府八十五年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號公告適用「水土保持法」所稱之山坡地範圍，此有偵查卷附之台北縣政府九十二年三月二十八日北府農山字第０九二０二四七一六五號函、及函附台灣省政府公告、行政院及行政院函等件在卷可按（偵查卷第二十二頁至二十八頁參照），並有土地登記謄本一份附卷可稽，上開土地係屬山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所規定之公有山坡地乙節，應堪認定。又被告擅自在上開土地上種植美國花生等事實，業經其自白不諱，並經檢察官至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有臺北縣新店地政事務所九十二年三月二十八日北縣店地測字第０九二００一一六九０號函附之土地複丈成果圖在卷足憑，且有現場相片四幀附卷可資佐證，此部分事實，自堪信為真實。
㈡又被告供稱：伊承認沒有申請就擅自種植美國花生，但並未造成水土流失等語，
按所謂「水土流失」，在水土保持法中，係指有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，亦即具有：㈠土砂或渣物淤塞河床或水道。㈡破壞地表或地下水源涵養。㈢水、土壤或其他環境受污染。㈣土地發生崩塌或土石流失。㈤損害田地、房舍、道路、橋樑安全。㈥有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。㈦違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞等情形之一方屬之，且水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇，此有最高法院九十年度台上字第四三二五號、第五八二一號判決意旨可資參照；而本件被告於上開公有山坡地種植美國花生之行為，經蒞庭檢察官當庭表示：就承辦檢察官到現場勘驗結果，應只有水土流失之危險性而尚無實害等語（九十二年八月五日本院審理筆錄參照），且參諸卷附現場相片，亦未見被告墾殖系爭土地之行，已經造成水土流失，而檢察官聲請簡易判決處刑書及公訴檢察官在本院調查期間對於被告上開挖整地、種植美國花生之行為已經造成水土流失之事實均未具體舉證以證明之，綜觀卷內資料，尚無證據可證明被告所為已經造成水土流失之結果，是被告此部分所辯，應堪以採信。
㈢次按，水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區
或他人私有林區內未經同意自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，自墾殖、占用或開發經營為必要，且竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參見最高法院六十六年台上字第三一一八號、七十四年度台上字第三六三四號、八十六年台上字第六二二一號判例），而上開條項之犯行，屬竊佔性質，竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算（參考最高法院八十二年度台上字第四三七七號判決要旨），而依據被告於本院審理中所供稱：上開土地原本是我祖父種植的，應該是四十七年的時候就種植了，我父親在六十五年左右有砍伐一次，再種植琉球松，我是在七十五年開始繼續施作系爭土地，後來琉球松因得到線蟲害死掉五、六年後，我才又在九十一年種植美國花生等語（本院九十二年八月五日審理筆錄參照），顯見被告雖於七十五年至八十五、六年間曾有在系爭土地上種植琉球松之行為，然其種植之琉球松因蟲害枯萎後，上開土地即遭荒廢多年，至九十一年間方又經被告重新整地並種植美國花生，是被告上開犯行並非僅單純係佔用狀態繼續中變更使用之方法，其追訴權時效自應由九十一年重新起算，本件並無超過法定追訴時間之問題。是綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該法自八十三年五月二十七日制定以來，雖歷經同年十月二十一日、八十九年五月十七日兩度修法，惟均非針對第三十二條而為。另按所謂「後法優於前法」之原則，係指前法及後法均為普通法，或均為特別法之情形而言，若二法彼此間有特別法與普通法關係存在時，即應適用「特別法優先普通法」之原則，而無「後法優於前法」原則之適用。查八十七年一月七日修正、同年月九日生效之山坡地保育利用條例第三十四條第一項雖設有相同於水土保持法第三十二條第一項條文之規定，二者所規定之刑度亦完全相同，惟依水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度臺非字第二七八號判決意旨參照）。縱使上揭山坡地保育利用條例條文之修正，係在水土保持法第三十二條於八十三年五月二十七日制定、同年月二十九日生效之後，而似有「後法優於前法」原則適用之問題，但依前開最高法院八十八年度臺非字第二七八號判決意旨，既認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，仍應依特別法優先普通法之原則，適用水土保持法論究。是本案發生時，縱使在上揭山坡地保育利用條例條文之修正後，依特別法優先普通法之原則，本案仍應適用於八十三年五月二十七日制定、同年月二十九日生效之水土保持法第三十二條第一項之規定論罪，故此部分尚無新舊法比較之問題。又水土保持法第三十二條第一項之規定，含有竊佔罪之本質，已如前述，是上開罪名屬刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，當應優先適用水土保持法第三十二條第一項之規定；被告甲○○玉於上開公有山坡地搭開墾整地、種植美國花生之行為，惟無法證明已經致生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之在公有山坡地未經同意擅自墾殖致生水土流失未遂罪，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又公訴人認被告前揭所為係犯水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖致生水土流失既遂罪，並認上開罪名與山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項竊佔罪等犯行間，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，似均有誤會，附此敘明。爰審酌被告前有傷害、違反漁業法等前科之素行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，犯罪之動機係為墾殖荒廢土地、及因未能深切瞭解水土保持之維護及重要性而有此犯行之智識程度、然其所為並未對山坡地之水土保持造成重大危害、及犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告未經同意擅自在如附圖所示臺北縣○○鄉○○○段○○○○號編號Ａ部分土地上所種植之美國花生，係屬其違反水土保持法第三十二條之罪所有供犯罪所用之墾殖物，爰依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告沒收之。
三、公訴意旨另以被告前揭所為，亦成立森林法第五十一條第一項之於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用罪云云，惟按該法第五十一條第一項所謂在他人森林內，係指在「森林」之內而言，亦即指土地上有森林之存在。因森林地與森林用地不同，苟無森林存在，縱在其內擅自設置工作物，即無從論以該條項之罪，此有最高法院八十五年度台上字第一四五三號判決意旨可資參照，而本件系爭如附圖所示臺北縣○○鄉○○○段○○○○號編號Ａ部分之土地，雖屬林地，有土地登記謄本附卷可憑，然上開土地於整地前僅有雜草存在，並無森林可言，業據被告供承在卷，且有卷附之相片足憑，是其所為尚未該當於森林法第五十一條第一項之構成要件，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨又以：被告甲○○明知坐落於臺北縣○○鄉○○段崩山小段第八三五地號之土地，係其父親 高銓勇 向台北縣政府所承租之山坡地，且承租後應種植琉球松，竟於九十一年十一月三十日，意圖為自己不法之利益，在上開公有之山坡地上，擅自在如附圖所示編號Ｂ部分土地上，開墾整平為泥土地而竊佔之，並種植俗稱美國花生之植物，而墾殖面積三百六十九平方公尺之公有山坡地，致生水土流失，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪、森林法第五十一條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項等罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人 高詮 勇於警訊中之證詞、及台灣省國有森林用地租地造林契約書一份為其主要論罪依據，訊據被告雖不否認有在前揭土地上種植美國花生之行為，然堅詞否認涉有上開犯行；且按森林法第五十一條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，均以「擅自墾殖或占用」為構成要件，然未於承租之林地上依約種植所約定之墾殖物，而種植他種植物，亦同屬造林，如因租賃對於林地有正當使用權源，縱違反約定使用方法，稽其性質，僅屬林地「超限使用」問題，顯與「擅自」之構成要件不符，況山坡地保育利用條例第三十四條第一項及森林法第五十一條第一項就擅自墾殖罪均有規定，俱屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，在承租山坡地超限使用，依最高法院八十五年度台上字第四Ｏ二號判決意旨，既認為不構成擅自墾殖罪，則被告上開在承租之土地上改種植美國花生之行為，自不成立刑法竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項及森林法第五十一條第一項等罪名；次按，水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定，亦即水土保持義務人為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條規定，至生水土流失者，應依其情形適用該法第三十三條第三項前段，此有最高法院九十年度台上字第四三二五號、八十九年度台上字第四八九號、第二四七一號、第一五八七號等判決意旨可資參照。是本件被告既經其父高銓勇合法承租系爭土地後，同意交被告代為施作，業據其供陳在卷，且經證人高詮勇於警訊中證述甚詳，從而被告使用上開土地之行為，即屬有權使用人，其所為自難認與水土保持法第三十二條第一項規定之罪名相符，而觀諸同法第三十三條第三項之罪名，必須致生水土流失之結果，方成立犯罪，並無處罰未遂之規定，自亦難以該條罪名相繩，此外，復查無其他積極證據足認被告此部分所為，亦成立公訴人所指之上開竊佔等罪名，揆諸首揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，依法本應諭知無罪之判決，惟公訴人認被告此部分所為與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，本院亦爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官王怡菁到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十九日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法官吳佳薇如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
右正本證明與原本無異。
書記官許博為中華民國九十二年八月十九日附錄本案論罪科刑法條：水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
②前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
③因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
④第一項未遂犯罰之。
⑤犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。