裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年金上訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國112年06月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度金上訴字第570號上訴人即被告 許慶宗 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第130號中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第27398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決所處之刑及沒收部分撤銷。許慶宗犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，並應於緩刑期間接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規定修正施行後之112年4月21日繫屬於本院（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於112年3月15日以112年度金訴字第130號判決判處被告許慶宗犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年3月。未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官並未上訴，被告於收受該判決正本後，以原審量刑過重、希望與被害人和解及若已和解不再諭知犯罪所得沒收為由提起上訴（如後述），並經本院當庭向其確認上訴範圍無訛（本院卷第42頁），揆諸前開說明，被告明示就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，至於原判決其他部分（含原判決關於認定被告犯罪之犯罪事實、罪名等部分），均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑及沒收部分與原判決事實、罪名之認定，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑及沒收部分加以審理。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪罪名部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度金訴字第130號判決書所記載。
四、被告上訴意旨略以：伊希望與告訴人和解，伊可以先還一部分，但如果告訴人堅持要一次賠償，伊會想辦法去跟朋友借錢。本件伊認罪，而且是針對量刑上訴。伊希望賠償給告訴人之後，沒收部分可以撤銷等語，為此就原判決量刑及沒收部分上訴請求撤銷改判，另為更適當之判決。
五、本院之判斷：㈠量刑部分之審酌：
⒈原審審理結果，引用起訴書記載之本案犯罪事實、證據及應
適用之法條，並補充「被告許慶宗於原審準備及簡式審判程序中之自白」為證據，認被告可預見將他人匯入自己金融帳戶的來路不明款項再轉購買虛擬貨幣的行為，極可能是詐欺集團為收取詐騙所得款項後欲隱匿去向，竟仍於111年5月至8月間，以此等事實之發生均不違背其本意之不確定故意參與本案詐欺集團、提供其所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰銀行帳戶）資料並擔任提款車手，及與其他真實姓名年籍不詳之本案詐欺集團成員共同以起訴書所載方式，向被害人 林麗清 施用詐術，致其陷於錯誤，而依指示匯款120,000元至被告之國泰銀行帳戶，後為被告將匯入之其中118,200元轉帳至遠東國際商業銀行帳號0000000000000000號帳戶購買虛擬貨幣，再將虛擬貨幣轉予指定的電子錢包，以此方式製造金流斷點，隱匿上開犯罪所得之去向之涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財及洗錢防制法第2條、第14條第1項一般洗錢罪之犯罪事實，原審已經綜合全案證據資料以認定被告犯行，認被告上揭犯行事證俱屬明確，依刑法第28條規定，應論以共同正犯；並就被告犯行係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。⒉原審就量刑部分，說明按想像競合犯之處斷刑，本質上係「
刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查，被告就本案參與犯罪組織、洗錢犯行，均於偵查及審判中自白，分別合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，此部分為原審於量刑時併予參酌。是就其前述想像競合減刑部分，原審於量刑時，將予以列入考量等量刑事由，則依前述說明，本院同原審所認，於量刑時，仍當一併衡酌此部分合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕事由之情形。
㈡撤銷改判部分（關於被告所處之刑及沒收部分）：
原審以關於被告所犯犯行罪證明確，予以科刑，並就未扣案犯罪所得諭知沒收及追徵，固非無見，惟查：
⒈量刑部分：
⑴刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對
科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於112年6月1日已與告訴人林麗清於本院達成和解，願賠償12萬元之金額並當庭給付完畢，此有本院和解筆錄1份可參（本院卷第73至74頁），足見關於被告犯後態度之量刑基礎已有變更；原審就此部分未及審酌，容有未合。被告上訴就原審判決量刑部分請求從輕量處其刑，為有理由，自應由本院將原判決所處之刑部分撤銷改判。
⑵爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思以正當方法賺取
所需，竟貪圖私利而參與本案詐欺集團，並負責提供金融帳戶及擔任車手之工作，造成告訴人林麗清受有財產損失，實有不該；惟念被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，犯後於偵查、原審及本院審理時均已坦承犯行不諱，非無悔意，核與組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項自白減刑要件相符，及已與被害人林麗清達成和解，願賠償約定之損失金額，已如前述，均得為量刑上有利之考量因子，兼衡被告於本案中之分工及涉案情節、對被害人造成之損害，暨被告自陳學歷為○○畢業、目前擔任外送員、月收入約4萬至5萬元、需扶養父母親、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉沒收部分：
⑴原審就關於沒收被告未扣案之犯罪所得部分，以被告因本案
詐欺犯行獲取1,800元之報酬，業據被告供明在卷（原審卷第31頁），核屬其犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。查被告於本院審理時已與告訴人林麗清達成和解，並已依和解內容當庭賠償告訴人匯入被告國泰銀行帳戶之損失款項12萬元，業如前述。是被告本案犯罪所得1800元，認已實際返還，則依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。
⑵原審未及審酌被告於上訴期間已與告訴人於本院審理時達成
之和解條件，及已給付全額賠償金額之情形，就被告本案之犯罪所得併予諭知沒收，就本案顯有對已返還之賠償課以沒收及有宣告沒收過苛之情形，容有未恰。被告上訴及此部分非無理由，應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部分，予以撤銷。
六、附條件緩刑之諭知：㈠刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛
、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。
㈡查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷足佐，素行甚佳，本院考量被告犯後坦承認罪，已知甘服法律審思自我行為並知悔悟之犯後態度，並斟之被告已積極與告訴人協調，雙方於本院達成和解，並履行給付，足見被告確有彌補其肇生損害之意，並展現其誠意，堪信其經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，告訴人並表示願意原諒被告、同意予以被告緩刑宣告機會等情（本院卷第71、73頁）。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
另為避免被告再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本件之犯罪情節、案件性質，及為導正被告行為，並建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中華民國112年6月8日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官李秋瑩法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國112年6月8日
附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。