裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第33號上訴人即被告 黃頂順 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第907號中華民國102年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2145號、第5492號、第6426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃頂順於民國（下同）102年1月16日下午1時35分許，騎乘其於102年1月14日上午某時許所竊得之車牌號碼000-000號重型機車（此部分黃頂順犯竊盜罪部分〈即原判決犯罪事實欄三、部分〉，經原審判處罪刑後，業據黃頂順於本院撤回上訴而告確定），行經臺中市○○區○○路與中正路1221巷交岔路口附近，見停放在上址路旁，平日由 潘明聰 管領使用之車牌號碼000-00號遊覽車似無人看管，認有機可趁，即基於意圖為自己不法所有，攜帶兇器以竊盜他人財物之犯意，攜帶其所有，客觀上足供作為兇器使用之尖嘴鉗1支及扳手2支，使用尖嘴鉗及扳手各1支打開該遊覽車之電池箱（另1支扳手則置於地上備用），欲竊取車上之車用電瓶，於未及得手之際，適遭在車上休息，聽聞異常聲響而下車察看之潘明聰發覺，潘明聰即上前自黃頂順身後緊抓住其衣領欲阻止其脫逃，詎黃頂順為脫免逮捕，於掙脫過程中竟生為脫免逮捕而當場施以強暴之犯意，兩手分持上開尖嘴鉗及扳手各1支，並以右手持供行竊所用之尖嘴鉗回頭朝在其身後之潘明聰之頭部、身體部位揮刺，因潘明聰不斷閃避，且黃頂順遭潘明聰由背後抓住衣領，正面攻擊潘明聰之機會較少，潘明聰才得以免遭黃頂順手上所持之工具揮及，又潘明聰不願鬆手，黃頂順一再以其手中所持尖嘴鉗向潘明聰揮擊以圖掙脫，隨後黃頂順仍持上開尖嘴鉗及扳手各1支與潘明聰面對面互相拉扯扭打，而當場施以強暴行為，潘明聰與黃頂順於扭打之際，因重心不穩而雙雙倒地，致潘明聰受有手腳擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），潘明聰因難以抗拒而被迫鬆手，黃頂順即趁隙逃逸，並將前開機車遺留在現場。
二、嗣潘明聰於黃頂順逃離後，隨即向執行巡邏勤務之員警報案，警方依黃頂順棄置在現場之上開重型機車查得為贓車，即依潘明聰描述之嫌犯特徵展開搜捕，而於同日下午2時30分許，在臺中市○里區○○路○○○號查獲黃頂順，並自其身上扣得其所有之尖嘴鉗1支、扳手2支及鑰匙1支（其中鑰匙1支與本案無涉），再偕同黃頂順返回行竊現場，經潘明聰當場指認無誤後，警方即帶同黃頂順返回警局調查。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於上訴範圍及本院審理範圍之說明按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人即被告黃頂順（下稱被告）所犯如原判決犯罪事實欄一至五所示竊盜罪4罪及準強盜罪1罪，經原審判處罪刑後，被告提起上訴，嗣後被告於本院103年1月27日準備程序時撤回關於原判決犯罪事實欄一至四所示竊盜罪4罪之上訴，有準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第43頁反面、第47頁），足認被告上訴聲明與本院審理範圍僅及於原判決犯罪事實五所示準強盜罪部分（即本判決事實欄一部分）。又被告所犯如原判決犯罪事實欄一至四所示竊盜罪4罪，因撤回上訴而告確定，此部分待本案判決後再移送檢察官執行，併此敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所使用之書面證據，即臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、贓物認領保管單，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為之勘察作為所製作，非經常處於可受公開檢查狀態之文書，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
㈡次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄製之畫面、照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
本件卷附現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入硬碟或底片，然後儲存於硬碟或還原於照相紙上，故監視錄影器錄製之畫面及照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影及照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影或照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，上揭照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且係透過攝錄後由機器播放後再經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈢復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案之尖嘴鉗1支、扳手2支等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開扣案之物品，係警方經被告同意後執行搜索扣得，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有本件事實欄一、所示於102年1月16日下午1時35分許，騎乘其所竊得之車牌號碼000-000號重型機車，行經臺中市○○區○○路與中正路1221巷交岔路口附近，見停放在路旁之車牌號碼000-00號遊覽車似無人看管，認有機可趁，即攜帶其所有之尖嘴鉗1支及扳手2支，使用尖嘴鉗及扳手各1支打開該遊覽車之電池箱，欲竊取車上之車用電瓶，尚未得手之際即遭證人潘明聰發覺抓住，於掙脫後逃離現場之事實，惟辯稱：伊係因被潘明聰抓住，為了逃走而掙脫，伊不知潘明聰如何受傷云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告未積極以手中之尖嘴鉗或扳手攻擊證人潘明聰，僅有消極地掙脫證人潘明聰之行為，又證人潘明聰證述被告之所為應僅係為了要掙脫逃跑，證人潘明聰所受傷害係在倒地時所造成，並非被告之攻擊行為所致，況期間被告與證人潘明聰面對面時，並未刻意攻擊證人潘明聰之要害，依客觀事實觀察，自難認被告脫免逮捕之行為已有施以強暴或施強暴達使人難以抗拒之程度，是依大法官會議釋字第630號解釋意旨，應不構成準強盜罪等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告於102年1月16日下午1時35分許，騎乘其所竊得之車牌
號碼000-000號重型機車，行經臺中市○○區○○路與中正路1221巷交岔路口附近，見停放在路旁之車牌號碼000-00號遊覽車似無人看管，認有機可趁，即攜帶其所有之尖嘴鉗1支及扳手2支，使用尖嘴鉗及扳手各1支打開該遊覽車之電池箱，欲竊取車上之車用電瓶，尚未得手之際即遭在車上休息，聽聞異常聲響而下車察看之證人潘明聰發覺並抓住，於掙脫後逃離現場等事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦白承認（見102年度偵字第2145號卷第34至35頁、第113至114頁；102年度偵字第6426號卷第151至152頁；原審卷第43頁、第88頁；本院卷第44、66頁），核與證人潘明聰於原審及本院審理時所證述發現被告竊取電瓶，其抓住被告後，被告因反抗扭打而逃離現場等情大致相符（見原審卷第79至84頁、本院卷第62至64頁），復有臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場照片4張、刑案現場測繪圖、失車-案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單各1紙（見102年度偵字第2145號卷第49至59頁、第63至69頁）附卷可稽，並有扣案之尖嘴鉗1支、扳手2支可資佐證，足徵被告上開自白確與事實相符，堪予採信。
㈡被告之辯護人為被告辯護稱：被告未積極以手中之尖嘴鉗或
扳手攻擊證人潘明聰，僅有消極地掙脫證人潘明聰之行為，又證人潘明聰證述被告之所為應僅係為了要掙脫逃跑，證人潘明聰所受傷害係在倒地時所造成，並非被告之攻擊行為所致，況期間被告與證人潘明聰面對面時，並未刻意攻擊證人潘明聰之要害，依客觀事實觀察，自難認被告脫免逮捕之行為已有施以強暴或施強暴達使人難以抗拒之程度，是依大法官會議釋字第630號解釋意旨，應不構成準強盜罪等語。惟查：
⒈按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院大法官會議釋字第630號解釋文參照）。亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）。再所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為為已足，亦即足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言，且並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院100年度台上字第5127號、99年度台上字第2045號、98年度台上字第4658號判決意旨參照）。
⒉關於證人潘明聰發覺被告行竊中而抓住被告後，被告為脫免逮捕之經過，證人潘明聰證述如下：
⑴證人潘明聰於原審審理時證稱：「（問：你走到被告後面
有抓他嗎？）有。」、「（問：被告有反抗嗎？）有，我看他手上拿工具我怕工具打到後面來，他要逃走，我與被告二人就當場扭打。」、「（問：你發覺被告在偷你駕駛的遊覽車的電池時你往被告方向走去，你走到哪裡被告才發覺你？）被告在拆電池時，我走到他後面。」、「（問：你要去抓他的時候，距離多遠他發覺你？）已經非常靠近，伸手可以抓他的距離，被告才發現我。」、「（問：
你當時如何抓他？）我用手抓住他的衣領。」、「（問：
抓他的時候，你說他手上有工具，是扳手嗎？）對。」、「（問：你從被告他身後抓住他的衣領，他如何掙脫？）他轉過身手上拿著工具揮手想擺脫我。」、「（問：有馬上掙脫掉嗎？）沒有，因為我抓的很緊。」、「（問：當時都是一直掙脫的動作？）對，二人一直拉扯快要到路中間了。」、「（問：你抓他抓很緊？）對。」、「（問：
過程中他有拿工具要打你嗎？）他是手上拿著工具一直揮手，我怕他手上的工具打到我，他就是一直在掙脫。」、「（問：過程中他有主動要攻擊你的頭或身體，有要將你打倒的意思嗎？）有，二人拉拉扯扯，他也不放手，我也不放手。」、「（問：你的意思是被告不放掉手上的工具？）對，我若受傷他比較好逃走，可是我就不放。」、「（問：掙脫過程中他手上一直拿著工具？）對。」、「（問：掙脫中有拿工具攻擊你的身體嗎？）他就是一直要掙脫。」、「（問：因為你當初也有在閃工具嗎？）對，我在閃工具，因為被告一直拿著工具在揮，我是要避免他拿工具揮到我。」、「（問：你是從背後抓住他？）對。」、「（問：抓起來之後，他有轉過頭跟你扭打嗎？）有，我抓住他的衣領，他拿工具轉頭揮打。」、「（問：扭打約10分鐘？）對，10分鐘以內。」、「（問：當時被告想要走，你出手是為了要讓被告不要跑走，你是用手從後面拉住被告的衣領，結果被告就拿去工具來揮打？）是的。
」、「（問：在這個過程當中，被告是不是都沒有把工具丟掉？）對。」、「（問：你那時有想要把被告手上的工具打掉？）是的，打掉的話我覺得比較不會對我的身體產生危害。」、「（問：到最後為什麼被告有辦法順利逃跑？）我認為被告是因為覺得他打不過我，所以被告才會放棄機車跑掉，因為他當時想要騎乘機車跑掉，當時被告有牽了機車要走，我就把被告連人帶車推倒在地。」、「（問：當時被告手拿這隻尖嘴鉗和扳手，是用兩隻手拿還是一隻手拿？）他兩手各拿1支，1隻手拿尖嘴鉗，1隻手拿扳手，當時我怕被告手上的尖嘴鉗尖尖的會刺到我，所以我有閃被告，而且扳手是鐵製的，我也怕被扳手敲到，扳手敲到會受傷。」、「（問：你在警察局說，你的手腳有擦傷，那是因為在扭打還有閃避的過程中造成的？）是，主要是在機車那邊的時候受傷的，腳是在柏油路那裡受傷的。」等語（見原審卷第79至84頁）。
⑵證人潘明聰於本院審理時證稱：「（問：你們兩人有無發
生衝突或拉扯？）我們有拉扯。」、「（問：被告當時手拿什麼東西？）尖嘴鉗和扳手共3支。」、「（問：被告有無拿這些工具主動攻擊你的頭部或其他地方的行為？）當時我抓住被告的衣領，被告在掙扎時有用手拿工具往我這邊揮。」、「（問：被告是單純為了揮開你，還是要攻擊你？）被告當時往我這方面揮動，應該是要把我揮開再離開。」、「（問：後來被告有回頭從正面拿這些工具攻擊你嗎？）我們扭打時有正面面對，被告手上拿工具時我仍然抓住被告衣領。」、「（問：被告有無要打你？）他手上是有拿著工具，但他手也沒力攻擊我。」、「（問：
你說被告有拿三支工具，被告是如何拿這些工具的？）被告兩手拿工具在偷東西時，我用手抓住他的領子，當時被告手也沒有放開，被告兩手各拿一支工具，另外一支工具放在地上。」、「（問：你是下車後先抓住被告的衣領，被告是否知道你下車？）他不知道，所以我從後面抓住被告的衣領。」、「（問：你抓住被告衣領後，是誰先講話？）我先問被告在做什麼，被告沒說什麼話，被告手拿工具往我這方向揮動，應該是為了要脫逃。」、「（問：後來你與被告有正面面對，大約是多久時間後才正面面對？）從我抓住被告衣領後差不多一分鐘後我們正面面對，被告一直在掙脫，手拿著工具揮動，我沒有放開被告衣領，後來我們兩人面對面扭在一起。」、「（問：你們面對面扭在一起時，被告手上還有拿工具？）是，他都沒有放開。」、「（問：你當時發現被告在偷遊覽車電池時，你從後面抓住被告的衣領？）是。」、「（問：被告被你抓住衣領之後，他就拿扳手或尖嘴鉗往後揮動？）被告右手拿尖嘴鉗往後揮動。」、「（問：後來被告與你面對面之後，被告是否繼續有拿工具往你的方向揮動？）被告手有拿工具，也有往我這邊揮動，他是為了要揮開我，被告是用右手拿尖嘴鉗往我的方向揮動，他是要掙脫我，我當時是抓著被告的衣領。」、「（問：被告用右手拿尖嘴鉗往你的方向揮動，你有無被打到？）沒有。」、「（問：後來被告怎麼掙脫的？）我們在那邊扭打後，兩人跌倒在地上，被告才掙脫的。」、「（問：你剛才提到與被告面對面時，你是扣住被告的手不讓他攻擊你，還是抓住他的衣領，沒有扣住他的手？）是抓住他的衣領，我沒有抓住被告的手，被告只能用右手往我的方向揮動，我抓住被告衣領時，我的手是伸直的，這個距離被告拿工具不容易攻擊到我。」等語（見本院卷第62至64頁）。
⑶依證人潘明聰前揭證述，證人潘明聰因發覺被告正在行竊
，乃走到被告身後緊抓住被告之衣領，被告旋即以右手持供行竊所用之尖嘴鉗回頭朝向身後之證人潘明聰頭部、身體揮刺，因證人潘明聰不斷閃避，且被告遭證人潘明聰由背後抓住衣領，正面攻擊證人潘明聰之機會較少，證人潘明聰才得以免遭被告手上所持之工具揮及，又證人潘明聰不願鬆手，被告一再以其手中所持尖嘴鉗向證人潘明聰揮擊以圖掙脫，隨後雙方因發生扭打拉扯將近10分鐘。自證人潘明聰抓到被告衣領後約1分鐘左右，渠二人正面面對，被告仍手拿著工具揮動沒有放開，二人面對面扭打在一起。
⒊被告於原審審理時陳稱：「（問：對於潘明聰說當時跟你扭
打的過程大概有十分鐘，及扭打的細節過程有無意見？）應該沒有這麼久，我當時確實證人潘明聰從後面抓住我的衣領，我當時手上有工具，所以我手往後揮，要把證人潘明聰抓住我的手揮開，當時我確實也有跟證人潘明聰在機車那裡發生拉扯，兩個人也有因此倒在地上，機車也有倒，當時我原本想要騎乘機車離開，但是因為證人潘明聰的阻止，所以我才會放棄機車徒步離開。」、「（問：對於你這樣跟證人發生扭打，也可能導致證人身上會受傷，有無意見？）沒有意見，我自己有預見。」等語（見原審卷第84頁反面）。
⒋觀諸證人潘明聰之證述與被告之陳述大致相符，可知被告於
證人潘明聰抓住其衣領之際，確實持有客觀上足供作為兇器使用之尖嘴鉗、扳手等工具，且案發當時被告為求掙脫證人潘明聰之逮捕，並故意持上開工具回頭揮向位於其身後之證人潘明聰之頭部、身體，其已預見扭打將致證人潘明聰受傷，仍復持上開工具面對面與證人潘明聰發生扭打，是被告為脫免逮捕而對證人潘明聰所施加之手段，顯係不法腕力，且屬積極性之攻擊侵害，而該當於當場對證人潘明聰施以強暴之行為，與單純之消極抵禦顯然有間；又依證人潘明聰前開證述可知，證人潘明聰確實因顧忌被告手上之工具，且因被告對其施以強暴手段，最後才鬆手，被告始得以逃離現場，否則依證人潘明聰175公分高、78公斤重之體型，相較被告身高170公分、體重63公斤之體型為壯碩（見原審卷第84頁），證人潘明聰再憑藉出其不意自被告身後抓住被告之優勢，倘非被告持兇器加以攻擊，證人潘明聰應可順利制伏逮捕被告，故被告之強暴行為顯已壓抑證人潘明聰逮捕被告之意思自由，且已使證人潘明聰之逮捕行為被迫中斷，被告方得以順利逃脫。復參酌被告用以攻擊證人潘明聰之尖嘴鉗及扳手，均為鐵製材質，頂端沈重，苟持以攻擊他人，對生命、身體、安全之危害非微，又依證人潘明聰所證，被告斯時係持該等工具朝其頭部、身體揮擊，實恐傷及證人頭部、身體之重要器官，是被告之行為已非掙扎反應、虛張聲勢、或短暫輕微之肢體接觸所得比擬，客觀上自足認已達使人「難以抗拒」之程度應無疑義。準此，被告為脫免逮捕，先持尖嘴鉗回頭朝證人潘明聰之頭部、身體揮擊，後仍持續持上開工具與證人潘明聰面對面扭打、拉扯，最後導致兩人雙雙倒地受傷，因之使證人潘明聰被迫鬆手，而中斷其逮捕行為，當屬符合上開「難以抗拒」之要件。
⒌從而，被告為脫免逮捕，持尖嘴鉗回頭朝證人潘明聰之頭部
、身體揮擊，繼而仍持續持上開工具與證人潘明聰面對面扭打、拉扯，最後導致兩人雙雙倒地，證人潘明聰因而被迫鬆手中斷其逮捕行為，被告所為顯已非屬被抓住時為掙脫、逃跑而掙扎之反應，亦顯非屬虛張聲勢，或短暫輕微之肢體接觸，被告行為之客觀不法，與強盜行為之客觀不法相當，應認被告已該當於刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪之構成要件，被告上訴意旨辯稱：證人潘明聰所證述關於被告當時之行為，均屬掙扎之自然反應，伊未直接攻擊證人潘明聰，伊無攻擊意圖云云，暨被告之辯護人為被告辯護稱：被告未積極以手中之尖嘴鉗或扳手攻擊證人潘明聰，僅有消極地掙脫證人潘明聰之行為，被告未刻意攻擊證人潘明聰之要害，依客觀事實觀察，自難認被告脫免逮捕之行為已有施以強暴或施強暴達使人難以抗拒之程度等語，均非可採。⒍辯護人另為被告辯護稱：證人潘明聰所受傷害應係在倒地時
所造成，並非被告之攻擊行為所致，自難認被告脫免逮捕之行為已達使人難以抗拒之程度等語。惟按立法就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫，列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，其以因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證當場施以強暴、脅迫即構成此準強盜罪，不以達到傷害為犯罪之構成要件（最高法院97年度台上字第1755號、89年台上第1322號判決意旨參照），證人潘明聰所受之傷害係於其與被告2人扭打倒地後所致，固據證人潘明聰證述在卷（見原審卷81頁背面至第82頁、第84頁），惟依首揭說明，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證當場施以強暴、脅迫即構成此準強盜罪，既不以達到傷害為犯罪之構成要件，被告有為脫免逮捕而當場施以強暴之行為，業經認定如前所述，縱認本件證人潘明聰所受傷害非因被告之強暴行為直接所致，亦無足生影響於被告因脫免逮捕而當場施以強暴行為之成立，則被告辯稱不知證人潘明聰如何受傷云云，暨辯護人為被告辯護稱：證人潘明聰所受傷害應係在倒地時所造成，並非被告之攻擊行為所致等語，尚難採取，自無從資為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，被告所辯難予採信，被告犯罪事證明確，其犯竊盜罪，為脫免逮捕而當場施強暴行為之犯行堪予認定。
三、論罪之理由㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。起子、鉗子及扳手均係鐵器頂端尖銳，質地堅硬，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器（最高法院79年台上字第5253號判例要旨、73年度台上字第2712號判決要旨、76年度台上字第3929號判決要旨參照）。次按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意。故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例意旨、97年度台上字第1499號判決意旨參照）；而刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例參照）。查被告於本件行竊時所攜帶之尖嘴鉗及扳手，均屬鐵器，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應認屬兇器無訛。被告係攜帶尖嘴鉗及扳手等兇器，於行竊未得手之際，即遭證人潘明聰當場發現並實施逮捕，被告為脫免逮捕，持上開兇器揮刺證人潘明聰而施以強暴，使證人潘明聰難以抗拒而中斷其逮捕行為，被告固已著手竊盜行為之實行，惟尚屬未遂， 嗣希冀 脫免逮捕而當場施以強暴，至使難以抗拒，因竊盜為未遂，揆諸前開說明，即應以強盜未遂論，故核被告所為應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第1項第3款之情事，自應依同法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪論處（起訴書雖漏引刑法第329條及第330條第1項之規定，惟該部分事實既已起訴，復無法條變更之情形，自應由本院逕予補充）。
㈡本案被告未及竊得財物，為脫免逮捕，而犯加重準強盜犯行
，其財物尚未入手，被告此部分所為屬普通未遂犯，其未遂型態既非不能未遂犯，且其實害低於既遂犯，核其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告加重準強盜未遂犯行，事證明確，適用刑法第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項（按：原判決於理由欄已敘明依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，原判決於「據上論斷欄」雖漏未記載適用刑法第25條第2項之規定，惟不影響判決本旨，應由本院逕予補正）之規定，審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，僅因貪圖一己私利，即任意竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，漠視他人財產法益，行為甚不足取，又於竊盜行為敗露後，為脫免逮捕，竟持兇器對證人潘明聰施加強暴行為，更應非難；惟念及被告之手段及證人潘明聰之傷勢均非甚重，被告自始坦承其有實施竊盜行為，惟否認對證人潘明聰為強暴行為，至原審法院審理時就準強盜犯行坦供犯行之犯罪後態度，暨參以被告之犯罪手段、動機、目的、尚未與被害人達成和解、具有高中肄業學歷之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告所犯加重準強盜未遂罪量處有期徒刑3年8月。復說明扣案之尖嘴鉗1支、扳手2支，為被告所有供犯本件犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第86頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告上訴意旨辯稱：伊遭證人潘明聰逮捕時，因尚在行竊中，身心畏懼，害怕受法律制裁，且因伊行竊時係手持尖嘴鉗及扳手，故證人潘明聰所述均係被告掙扎之自然反應，伊並未直接攻擊證人，證人潘明聰所受傷害係渠等拉扯過程所致，伊目的僅在逃脫，並無攻擊意圖，伊所犯僅係竊盜行為云云，上訴指摘原判決此部分不當，惟其上訴意旨所陳非可採取，業詳述於前，其上訴即屬無理由，應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。