裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國94年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第743號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15678號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表㈠㈡所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得製造、販賣槍砲彈藥刀械管制條例管制之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，因丙○○（丙○○持有槍彈部分，經本院另案判決於94年
5月27日確定）於民國92年初某日，自友人處得知乙○○具有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈的能力，乙○○即與丙○○共同基於製造槍、彈之犯意聯絡，由丙○○以改造槍枝1枝、改造子彈12顆，共計新臺幣（下同）45,000元之代價委請乙○○製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，乙○○並基於販賣槍枝之犯意，先由丙○○於92年7、
8月間之某日出資，供乙○○購買槍枝、底火、槍管等製造槍、彈之材料，再由乙○○在其位於高雄縣鳳山市○○街○○號2樓之2之住處內，利用如附表㈡所示之線鋸1支、游標卡尺2支、小型挫刀4支等工具，將仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.7MM之土造金屬圓錐狀彈頭，而著手製造改造子彈12顆後，因改造子彈未具有殺傷力而未遂，乙○○再與丙○○相約，於92年7、8月間之某日，在位於高雄縣鳳山市鳳山火車站後方附近處交貨予丙○○。嗣經警方於93年7月15日持本院核發之搜索票，至丙○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處搜索，並扣得如附表㈠所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、彈頭圓錐狀改造子彈2顆（其餘10顆，經丙○○試射完畢），並經丙○○供述槍、彈來源後；復於93年8月4日持本院核發之搜索票，至乙○○位於高雄縣鳳山市○○街○○號2樓之2住處搜索，並扣得如附表㈡所示之物，始知上情。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。其立法理由係認為被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為之陳述，自得作為證據，且不問係本案或其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述（不包括軍事法官），均具有證據能力。是①證人丙○○於本院審理中向法官所為之證述（參見本院94年5月6日審判筆錄）；②證人己○○、甲○○於另案臺灣高等法院高雄分院審理中向法官所為之證述（參見臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第989號93年12月
8日、94年1月5日審判筆錄），在其等任意陳述之信用性均無疑之情況下，依法即得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是①證人丙○○於偵訊中之證述（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15
678號第19頁）；②證人己○○、甲○○於檢察官偵查時所為證述（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21160號第38頁、第44頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、己○○、甲○○分別於警詢中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其等於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
二、訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地為警查扣如附表㈡所示等物之事實，惟矢口否認有何製造、販賣改造槍枝及子彈之犯行，並辯稱：因其向丙○○購買安非他命，而積欠丙○○債務3,500元，丙○○曾因此帶人至其家中催討欠款並毆打人，丙○○係故意誣陷其製造、販賣改造槍彈，其並未製造或販賣槍枝云云。惟查：
㈠前揭事實，業據證人丙○○於偵訊中證稱：警方於93年7月
15日至其家中搜索，並查獲仿 貝瑞塔 改造手槍1枝及口徑約
8.7MM之土造改造子彈2顆，係其向被告所購得，其於92年
7、8月間以45,000元代價，向被告購得仿貝瑞塔改造手槍
1枝及口徑約8.7MM之改造子彈12顆，被告交付槍、彈時並未經包裝，其係以電話相約在鳳山火車站後方交貨（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15678號第19頁）等語；於本院審理中證述：其與被告並無恩怨，其係於92年初某日，經友人介紹認識被告而得知被告具有製造槍彈之能力，，由其陸續出資45,000元，供被告購買製造槍、彈材料，並由被告特別訂作與一般改造槍枝口徑不同之槍管，故其常至被告家處將錢交予被告，順便觀看被告改造槍枝情形，其向被告訂購改造手槍1支、子彈10幾顆後，於92年7、8月間某日，在高雄縣鳳山市鳳山火車站後方附近交貨，因交付槍、彈時該處並無什麼人，故槍、彈並無特別包裝，其於93年
7月15日為警在家中查獲之改造手槍及圓錐狀彈頭之改造子彈即係向被告購買，被告交付之部分改造子彈，業經其試射完畢（參見本院94年5月6日審判筆錄）等語屬實。被告辯稱，其曾積欠丙○○3,500元，而與丙○○有過節，丙○○並因此帶人至被告家中毆打被告，丙○○上揭所述係誣陷云云，然被告上揭所辯，業經證人丙○○於本院審理中證述，否認其與被告間有因債務糾紛，亦否認也帶人至被告家中毆打被告，且證人丙○○雖於另案經警查獲非法持有槍彈，而供陳係向被告購買，然審酌①證人丙○○與被告並無深仇大恨，且證人丙○○另案非法持有槍彈犯行，雖業經另案本院93年度訴字第2329號刑事判決判處有期徒刑1年10月，並於94年5月27日確定，此有，臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份存卷可考，然證人丙○○於該案未確定（即於94年5月6日），尚有檢察官提起上訴之可能時，在本院審理中自承，由其出資供被告購買製造槍彈之材料，共同製造改造槍彈等不利於己之犯行，足見應係證人丙○○為避免，另因本案而受有偽證罪嫌之刑事訴追，而於本院審理中所為上揭證述，並非為供出槍彈來源，以獲得法院減輕其持有槍彈之刑度，而為不實供述；②況被告於本院審理中先辯稱被告曾帶人至家中毆打其還債，復陳稱其遭人毆打時，並無任何人看見，衡諸常情，證人丙○○既係向被告購買槍彈，如被告有其他欠款，證人丙○○僅需自其向被告購買槍彈價金內予以扣除即可，無需僅為3,500元之債務，大費周章帶人至被告家中毆打被告之必要；③被告交付槍、彈地點既係位於高雄縣鳳山市火車站後方，該處並非人群眾多之處，應交付槍彈數量並非龐大，故被告雖無特別包裝而交付槍、彈予證人丙○○收受，亦與常情並無違背之處。從而，證人丙○○上揭所述，應非設詞陷害被告，足可採信，是被告上揭所辯顯不足採信。
㈡扣案如附表所示之槍、彈，經臺灣高雄地方法院檢察署委託
送請內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法及試射法鑑定結果認為：⒈①改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，具有殺傷力；②槍機機身2支，均係玩具槍枝槍身；③滑套1支，係玩具槍金屬滑套；④彈頭圓錐狀改造子彈2顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑約
8.7MM之土造金屬彈頭改造而成，經試射後均無法擊發，無殺傷力。⒉①槍機滑套2個，分別係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍金屬滑套、槍機座、復進簧桿、彈簧；仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍金屬滑套；②改造槍管2支，均為長度128.6MM及96.4MM之金屬管；③槍機零件1包，為玩具金屬震動活扳、抓子鉤、保險鈕、槍管固定銷、彈簧等情，此有該局93年8月23日刑鑑字第0930152571號槍彈鑑定書1份及照片11張（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14333號卷宗第25頁至第27頁）、93年9月15日刑鑑字第0930173142號槍彈鑑定書1份及照片4張（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15678號卷宗第105頁至第108頁）、內政部警政署刑事警察局94年1月14日刑鑑字第0930194669號函（參見本院卷宗）1紙附卷可參。
㈢綜上所述，被告與證人丙○○共同製造改造槍枝、子彈後，
被告復販賣改造槍彈之犯行應堪認定，被告前開所辯，顯係避重就輕之詞，要無足採。被告與證人丙○○間，就製造改造槍彈間，有犯意之聯絡及行為之分擔，至為顯然。本案事證明確，被告製造、販賣改造槍彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、經查：㈠本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業由立法院通過增
訂第20條之1、刪除第10條、第11條、第17條、修正第4條、第8條、第16條、第20條，並經總統於94年1月26日公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自同年月28日發生效力。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。」，於刪除後，與修正前第10條合併修正，移列為修正後同條例第8條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各是槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。」已加重刑責。就前開修正前、後規定，相互比較之結果，應以被告行為時之舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之規定，起訴書誤載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，自有未合，惟此業據公訴人當庭更正起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定，先予敘明。
㈡按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂
者而言；所稱著手，指行為人對於犯罪構成事實主觀有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。又製造槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，所稱彈藥係以具有殺傷力或破壞性，始足當之，此觀者該條例第4條第1、2款之規定即明。是行為人基於製造具有殺傷力槍枝、子彈之意思，著手於犯罪行為之實施（即著手製造槍枝或彈藥），若其結果未達具有殺傷力者，應屬未遂。若其並無發生結果之可能，即其行為實質上因無從製成手槍並無危險性，致構成要件無實現之可能，則屬不能未遂（最高法院74年度臺上字第2570號、82年度臺上字第2119號判決要旨參照）。故該條例所稱之製造槍枝或彈藥，其著手之前提係行為人主觀上有著手製造成具有殺傷力槍枝或彈藥之認識，客觀上開始實行此一構成要件之行為而言，至於製造後是否具有殺傷力，則屬既、未遂認定之標準。是被告未經許可，同時製造改造子彈12顆，其中2顆製造完成之子彈，因未能擊發而不具殺傷力，又其同時製造完成之其餘10顆子彈，既經證人丙○○擊發，已如前述，無從認定是否亦具有殺傷力，基於「罪疑為輕」之原則，而應認被告其製造子彈之行為，僅屬未遂階段。㈢核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1
項未經許可，製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第1項之未經許可，製造、販賣子彈未遂罪。被告與證人丙○○間，就未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可，製造子彈未遂、未經許可，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。被告製造後、販賣前持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之低度行為，為製造及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度臺上字第7213號判決要旨參照）。亦即，製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係侵害社會法益，若同時製造數支可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同時販賣數支可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同時製造數顆子彈、同時販賣數顆子彈，均分別成立單純一罪，不發生想像競合的問題。被告以一製造行為，同時、同地製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支及子彈12顆，被告同時製造、販賣數顆子彈，僅係成立單純一罪。又被告係以一行為同時觸犯未經許可，製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可，製造子彈未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以未經許可，製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪與未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第55條規定，從一重以犯罪態樣較重之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤爰審酌被告未經許可販賣具有殺傷力之改造槍枝、及未具殺
傷力之子彈，可於瞬間取人性命，影響所及，非僅危及他人之生命安全，並且嚴重損害社會治安之維護，所為危害社會秩序及人民生命財產安全甚鉅，惡性非輕，犯後猶飾詞辯解，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣扣案①如附表㈠編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之槍枝
，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；②如附表㈠編號2所示之子彈2顆，雖經鑑驗試射未能擊發，認定不具殺傷力，而非屬違禁物，然係共犯丙○○所有，因前開犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收，至起訴書所載於93年7月15日經警方持本院核發之搜索票，至證人丙○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處搜索，並扣得改造子彈12顆，並非全屬本案被告製造且販賣之子彈，僅係其中2顆呈圓錐狀彈頭之改造子彈，方為被告製造並販賣予證人丙○○之子彈，其餘圓弧形彈頭之改造子彈，則係證人丙○○向他人購買等情，業經證人丙○○於本院審理中證述屬實（參見本院94年5月6日審判筆錄第13、14頁），是除附表㈠編號2所示呈圓錐狀彈頭之改造子彈2顆收外，其餘均不予沒收；③如附表㈡編號1至6所示之物品，係被告所有，供製造前開槍枝、子彈所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、另公訴人併案部分（94年度偵字第7612號）認為，被告乙○○前於90年初某日向其友人 鄭子屏 （業於92年6月25日死亡）所借得仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000；下稱仿貝瑞塔改造手槍）及供上開改造手槍使用，由玩具金屬彈殼加裝直徑約9.3MM金屬彈頭而成之改造子彈44顆，並自90年底某日起至93年8月間某日止，未經許可無故持有上揭槍、彈，嗣因被告於93年5月間某日起，寄宿在證人己○○位於高雄市○○區○○路○○號住處地下室內，並將上揭槍、彈置放於上址寄宿處之地下室內，而於93年6月間某日，被告在上址住處地下室內，以仿貝瑞塔改造手槍1枝25,000元、改造子彈12顆3,500元之代價販賣上開改造槍、彈中之改造仿貝瑞塔改造手槍1枝及改造子彈12顆予證人甲○○，惟因證人甲○○交付購買槍彈價金28,500元後反悔，致未交付販賣仿貝瑞塔改造手槍
1枝及改造子彈12顆予證人甲○○。嗣被告於93年8月間某日，由其寄宿證人己○○上址住處地下室離去後，證人己○○則將上開改造手槍、改造子彈改藏放於證人己○○所有車號00-0000號廂型車內，嗣經警方於93年8月18日上午10時20分，持本院核發搜索票，在證人己○○前揭住處搜索查獲，始悉上情，並自己○○之廂型車內扣得仿貝瑞塔改造手槍
2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）及口徑9.3M
M之改造子彈44顆，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第1項之未經許可，販賣子彈罪嫌等語，經查：
㈠按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均
在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年臺上字第6296號判例要旨參照）。
㈡被告於上揭併案部分，所為販賣槍彈之時間（即93年6月間
某日）與本案販賣槍彈之時間（即92年7、8月間之某日）相隔約達10月之久，且本案係由被告自行製造槍彈販賣予證人丙○○，然併案部分之槍、彈，係被告向其友人鄭子屏借得後，經證人甲○○請求觀看後，被告另行販賣予證人甲○○等情，業據證人甲○○於偵訊中（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21160號卷宗第44頁）、證人己○○於偵訊及另案法院審理中證述屬實（參見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21160號卷宗第44頁；臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第989號93年12月8日審判筆錄第4頁至第7頁），足見上揭併案部分，應係被告另行起意販賣槍彈予他人，依前揭說明，被告既非在一個預定販賣槍彈犯罪計劃內，出於主觀上始終同一犯意之進行，即不能成立連續犯，是此部分與起訴範圍之事實並無裁判上一罪關係，無從併案審理，應退回另行偵辦處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1、2、3款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年7月18日
鳳山刑事第3庭審判長法官張桂美
法官莊珮君法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官顏宗貝中華民國94年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
【附表㈠】：
一、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）。
二、由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.7MM之土造金屬彈頭改造之圓錐狀彈頭之改造子彈2顆。
【附表㈡】：
一、線鋸1支。
二、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（含金屬滑套、槍機座、復進簧桿、彈簧）槍機滑套1個；及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍金屬槍機滑套1個。
三、游標卡尺2支。
四、小型挫刀4支。
五、改造槍管2支（長度為128.6MM及96.4MM之金屬管）。
六、槍機零件1包（含玩具金屬震動活扳、抓子鉤、保險鈕、槍管固定銷、彈簧）。