裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1192號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1192號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告潘世錕指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17952號），本院判決如下：
主文潘世錕販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年。
應執行有期徒刑參年參月。
未扣案之iPhoneXR行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、潘世錕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月3日23時6
分許起，以其所持用之iPhoneXR行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱本案行動電話），使用通訊軟體LINE（下稱LINE）與 林素虹 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，約定以新臺幣（下同）1,000元之對價販賣0.2公克之甲基安非他命，欲從中賺取500元之價差，並於翌（4）日1時30分許，前往林素虹位於新北市○○區○○路2段之住處（地址詳卷，下稱林素虹住處），交付0.2公克甲基安非他命予林素虹，惟林素虹尚未支付1,000元之對價。
㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於108年12月12日17時許起，
以本案行動電話撥打電話與林素虹聯繫販賣甲基安非他命事宜，約定以1,000元之對價販賣0.2公克之甲基安非他命，欲從中賺取500元之價差，並於同日18時許前往林素虹住處，交付0.2公克甲基安非他命予林素虹，惟林素虹尚未支付1,000元之對價。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告潘世錕以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、實體部分：訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第117頁，訴字卷第97、144、145頁），核與證人林素虹於偵訊時之證述相符（見偵卷第109、110頁），並有林素虹行動電話內LINE對話紀錄及電話通話紀錄翻拍照片（見偵卷第51至59頁）、監視器畫面翻拍照片（見偵卷第61至70頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。又被告既於本案審理時自陳就2次販賣行為所欲賺取之價差均為500元等語（見訴字卷第145頁），足認被告確有營利之意圖無訛。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例第4條第2項由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；同條例第17條第
2項由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，將有期徒刑從7年以上提高至10年以上，將得併科罰金數額從1000萬元以下提高至1500萬元以下；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。準此，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定論處。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品，是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法
院（下稱基隆地院）以103年度訴字第440號判決處有期徒刑8月、7月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以103年度訴字第549號判決處有期徒刑8月確定；③竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度審簡字第1286號判決處有期徒刑3月確定；④違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以103年度審訴字第369號判決處有期徒刑11月確定；⑤竊盜案件，經士林地院以104年度審簡字第57號判決處有期徒刑4月確定；⑥竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字第230號判決處有期徒刑
3月、3月、3月確定；⑦竊盜案件，經本院以103年度簡字第3296號判決處有期徒刑2月、2月、2月確定；⑧竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度審易字第3207號判決處有期徒刑4月確定。上開①至⑧所處之刑，經臺北地院以105年度聲字第603號裁定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱甲刑）。被告又因⑨竊盜案件，經基隆地院以103年度易字第450號判決處有期徒刑3月、3月、4月確定；⑩竊盜案件，經臺北地院以103年度審簡字第1698號判決處有期徒刑4月、3月確定；⑪違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院以103年度訴字第678號判決處有期徒刑7月確定；⑫違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以103年度審訴字第912號判決處有期徒刑8月確定。上開⑨至⑫所處之刑，復經基隆地院以106年度聲字第12號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（下稱乙刑）。嗣被告入監接續執行甲刑及乙刑，甲刑起算日期為103年8月29日，指揮書執行完畢日期則為107年4月28日；乙刑起算日期為10
7年4月29日，指揮書執行完畢日期則為109年5月28日。被告於108年3月26日假釋，接續執行另案拘役，於108年
5月19日拘役執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於108年3月26日假釋時，甲刑已執行完畢，被告受甲刑有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑之2罪，均為累犯。而觀司法院釋字第77
5號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經查被告並無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，是本案2罪除法定刑為無期徒刑部分外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案全部犯行均自白犯罪，業如前述，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，並均先加後減之。㈤又被告販賣第二級毒品犯行固值非難，惟其2次販賣之第二
級毒品數量均僅0.2公克，且對象為同一人，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰皆依刑法第59條之規定減輕其刑，並均依法遞減之。
㈥爰審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極
易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖營利，以事實欄所示方式販賣第二級毒品，促成毒品之流通、擴散，實屬不該。兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及被告有前述前案紀錄之素行，國小畢業之智識程度，因另案入監前擔任司機、須扶養母親之家庭生活狀況，及各次販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資處罰。
四、沒收：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告係以其持用之iPhoneXR行動電話與林素虹聯繫本案各次毒品販賣事宜，此經被告於本院準備程序及審理時陳述明確（見訴字卷第97、145頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案被告就2次販賣毒品犯行，雖均與林素虹約定價金為1,
000元，惟林素虹既尚未交付價金，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林偵查起訴，由檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。
中華民國110年3月18日
刑事第十六庭審判長法官黃湘瑩
法官呂超群法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李宥寬中華民國110年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。