裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第765號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第七六五號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 詹慶堂 右上訴人因殺人案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第七八八號，中華民國八十七年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八六七九號）提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
事實
一、丁○○與 吳錦珊 均係 陳曼華 在苗栗縣○○鎮○○○○路「虹夢ＫＴＶ」任職經理時，因工作上所認識之客人。民國（下同）八十六年九月二十七日凌晨一時三十分許，丁○○駕駛車號00－0000號自小客車（車寬一七二公分），跟隨亦駕車由上開「虹夢ＫＴＶ」下班欲返回其胞姐位於新竹市○○路住處之陳曼華，車行至新竹市○○路○○○巷○○○弄巷口附近，陳曼華將車停放該處，丁○○乃下車要求陳曼華上其車遭 陳女 拒絕，於拉扯爭執之間，適吳錦珊駕車趕到，丁○○、吳錦珊二人因而於該處附近發生衝突。吳錦珊從其所駕駛之車上取出實心塑膠棒（下簡稱塑膠棒） 乙根 下車毆打丁○○致受有頭部外傷（前額部挫裂創長約六公分，疑似腦震盪）、雙上肢多處挫傷等傷害。經陳曼華制止後，丁○○隨即駕車離去。越約一刻鐘左右，丁○○又駕車繞回原址附近，見吳錦珊在其車前仍持塑膠棒走至駕駛座附近對之欲加追打。斯時雖值深夜，但現場八十二弄底附近路中央佇立一枝電線桿裝設有路燈，視線良好，電線桿右側路邊停放車號00－0000號自小客車，該電線桿與自小客車間之間隔（事後經警測繪約一八二公分）僅足容納一部自小客車會車通過，若有人站立其間而強行會車通過，必致危及他人生命之虞。詎丁○○對於其強行會車通過該處有發生戕害吳錦珊生命之危險，非無預見，竟因先前遭吳錦珊毆打憤而罔顧該危險，基於在所不惜之殺人之不確定故意，駕駛上開自小客車向該處強行通過，致其右車頭擦撞ＦＤ－九二六二號自小客車左後車門處，而將吳錦珊強力夾於其所駕駛之自小客車與車左側之電線桿間，任令其發生亦不違背其本意，致吳錦珊骨盆腔骨折、腹部鈍力傷害及腹腔內大量出血。丁○○旋即駕車逃離現場，嗣吳錦珊經附近住戶聞聲發現而將之送醫急救，延至同日上午六時四十分許，不治死亡。
二、案經被害人吳錦珊之配偶乙○○訴由新竹市警察局第三分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭上訴人即被告丁○○，對於如何於前述時地因與陳曼華拉扯爭執間為吳錦珊持塑膠棒毆打成傷，之後駕車離去約一刻鐘再折回現場，仍見吳錦珊在其車前持塑膠棒走至駕駛座對之欲加毆打，丁○○因而駕車撞及被害人吳錦珊致死之事實，供承不諱（見偵查卷第三頁反面、第四頁、第三十頁反面、第三十一頁；原審卷第十七頁【但第十行倒數七個字即「我才會開車撞他」除外；本院上更一卷第五十三頁），所供遭吳錦珊持棒毆打成傷乙節，並經證人陳曼華證稱屬實（見偵查卷第九、十頁，原審卷第二十七頁），且有丁○○所提出之診斷證明書（見偵查卷第二三頁、原審卷第二四頁）為憑。而被害人吳錦珊因遭被告駕車撞及，致骨盆腔骨折、腹部鈍力傷害及腹腔內大量出血，經送醫急救，不治死亡，亦經台灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並解剖被害人屍體鑑定明確，製有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書、解剖照片等附於相驗卷可參。惟被告矢口否認有何殺人之故意，辯稱：因為當時被害人吳錦珊持棍棒向伊逼近，而伊遭吳錦珊毆打後，神智不清，又不熟悉附近路況，不知該處有一電線桿，才會撞到被害人吳錦珊夾於電線桿間，伊係正當防衛云云。是本件所應審究者，厥為被告所為是否有殺人之（不確定）故意？及其所為是否該當於正當防衛？
二、本院經查：
（一）八十六年度相字第八一七號相驗卷宗所示之照片，均係案發當時到場處理之警員所拍攝，肇事現場未曾更動過，僅因拍攝日期未調整正確，故有部分照片（見相驗卷第三一至三三頁）顯示日期為「八七、一、一」，此經證人即到場處理之警員丙○○結證屬實（見本院上更一卷第五三頁反面、第五四頁），合先說明。依卷附現場照片（見相驗卷）及道路交通事故調查報告表所繪現場圖（下簡稱現場圖。見偵查卷第二六頁、相驗卷第三頁）所示，本件命案現場新竹市○○路八百七十八巷八十二弄底佇立一電線桿（電線桿旁有一盆栽），電線桿下留有大片被害人之血跡，電線桿右側停放ＦＤ－九二六二號自小客車一輛，該車左後車門處有擦撞痕跡，此並經證人即車主戊○○證實在卷（見原審卷第十八頁），而被告所駕駛之ＬＴ－五八三七號自小客車左前輪上方有撞擊凹陷之痕跡，右前車頭有擦痕，且右前車燈之玻璃破裂等情，復經檢察官履勘現場明確，製有勘驗筆錄附卷可參（見相驗卷第十八至二十頁）。依上開證據研判，被告應係駕駛ＬＴ－五八三七號自小客車，以該右車頭擦撞停放電線桿右側之ＦＤ－九二六二號自小客車左後車門處，而將被害人夾擊於其所駕駛之ＬＴ－五八三七號自小客車左側與電線桿之間，以致造成上開車損情形及被害人在電線桿下方留下受傷死亡之血跡，應堪認定。
（二）被告雖以當時係晚上，被害人吳錦珊拿木棍在車前，又伊先前被吳錦珊毆打疑似腦震盪，神智不清，未發現ＦＤ－九二六二號車停於路旁，及另路旁有電線桿云云置辯。然查，上開命案現場附近有路燈，夜間視線良好，此據證人戊○○、甲○○供證一致（見原審卷第十八頁反面第一行、第三十六頁反面）；ＦＤ－九二六二號自小客車係戊○○所有，於命案發生前一日即八十六年九月二十六日晚九時許即停放該處等情，並經證人戊○○結證在卷（見原審卷第十八頁正面）。被告於上開時地駕車跟隨陳曼華至陳女胞姐住處（距現場約五十公尺）附近，其車輛停放地點及與陳曼華發生爭執拉扯之地點，即在距被害人吳錦珊被夾擊之電線桿約四公尺處，且被告當時精神很好，亦據證人陳曼華證述綦詳，並有其當庭繪製之位置圖附卷可參（見原審卷第二十七至二十九頁）。而該處有設置路燈，視線良好，業如前述。則以被告停車地點距離該電線桿僅約四公尺之近，其對該電線桿及電線桿右側停放之車輛自無視而不見之理，所辯不知該處有電線桿及停有車輛云云，自無可採。被告於原審雖稱其係於現場往南大路方向約三、四十公尺處被吳錦珊毆打（見原審卷第十八頁反面），此乃被告就渠二人在車外追打情形所為之陳述，與陳曼華前揭證稱被告車輛停放地點及陳女與被告爭執拉扯之地點距現場約四公尺等情詞，並無矛盾之處。佐以被告雖遭被害人毆打，惟於撞及被害人後，猶能逕行自己駕車離開，堪認並無達於心神喪失或精神耗弱之情形，所辯當時神智不清云云，亦無可採。如前述，被告係在遭吳錦珊毆打之前與陳曼華爭執拉扯間，業已稔知命案現場週遭左有電線桿，右有小客車停放，辯護人指被告當時在已被毆受創之情形下，難以期待有足夠清晰之視野可以看清週遭環境及與一般人相同之反應能力，尚有誤會。
（三）依卷附現場圖所示，ＦＤ－九二六二號自小客車與電線桿間之距離，該電線桿距左前輪為二點三公尺，距左後輪為二點二公尺，經案發當時到場測繪現場圖之警員己○○比對、量測ＦＤ－九二六二號自小客車之同型車輛得其車軸軸距為二點六四公尺，套入數學（海龍公式）計算得知ＦＤ－九二六二號自小客車至電線桿間直線距離為一點八二公尺（即一八二公分），此經新竹市警察局八十九年十一月十三日（八九）竹市警督字第六九二七號函復本院並檢送計算程式表在卷可參（見本院上更一卷第七六、七七頁）。被告所有之ＬＴ－五八三七號自小客車車寬為一七二公分，有交通部公路局新竹區監理所苗栗監理站八十九年九月一日八九竹監苗字第○六八八四號函所檢送之汽車新領牌照登記書足佐（見本院上更一卷第三○、三三頁）。於此情形，則該電線桿與ＦＤ－九二六二號自小客車間之間隔（一八二公分），雖可以容納被告所有之ＬＴ－五八三七號自小客車（車寬一七二公分）會車通過，惟僅餘間隔約十公分，若有人站立其間而強行會車通過，必致危及他人生命之虞，此為一般人常識可預見之事。證人甲○○、 彭俊 原證稱上開間距不足以再容納一部小客車會車通過云云，係依目測所得並未實際丈量，固非可採。惟依被告丁○○所供，斯時其已見吳錦珊站立於其車前並走至駕駛座旁（見本院上更一卷第五三頁第二行、偵查卷第三十頁反面第九行），則丁○○對於其強行會車通過該處有發生戕害吳錦珊生命之危險，非無預見，乃竟罔顧該危險，猶然駕駛上開自小客車向該處強行通過，致將被害人夾擊於其自小客車與電線桿間，造成被害人死亡，經核被告所駕車輛左前車輪上方處明顯凹陷，足證衝撞力量甚大，並參以被告先前曾遭吳錦珊毆打難免懷恨，則其有任令致被害人於死亦在所不惜而不違背其本意之殺人不確定故意（間接故意）甚明。被告空言否認有殺人犯意，應非可採。證人甲○○證稱當時吳錦珊告知其係發生車禍（見偵查卷第十一頁反面，原審卷第三六頁反面第一行），被告並執此主張係出於過失云云。所謂車禍係指凡因車輛而肇事者屬之。故意抑過失乃主觀犯意，非可憑鑑定認定，況以車輛為故意犯罪之工具者，並非罕見，被告於本院前審委任之辯護人具狀請求送請鑑定是否故意抑過失，核無必要，又被告上開殺人犯意甚明，業如上述，其所為過失之辯解亦不足採憑。
（四）按刑法第二十三條規定正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。故正當防衛之行為，必需具備「時間性」「必要性」與「相當性」等三要件。欲對於不法之侵害行為，行使正當防衛權，須其侵害行為為現在之侵害行為始可，此為「時間性」要件。「必要性」者，乃就防衛行為之開始為觀察，「相當性」則就防衛行為之方法為觀察。欠缺「時間性」「必要性」時，根本不成立正當防衛；僅欠缺「相當性」時，為防衛過當（亦稱防衛過剩）。就後兩者而言，例如：體弱之人，舉手打體強之人；體強之人若拔刀反擊，則欠缺「必要性」；若以手反擊而過重，則非欠缺「必要性」，而係欠缺「相當性」。前者根本不成立正當防衛，後者則為防衛過當。查被告丁○○先遭吳錦珊持棒毆打成傷，固屬非虛，惟斯時兩人係在車外，被告被毆後猶從容駕車離去，約一刻鐘後被告又駕車繞回原處附近，足見其所受之侵害已然過去。矧查，被告駕車繞回原址時並未下車，且供稱吳錦珊僅持棒在前又欲加毆打實則尚未著手，參酌陳曼華在原審證稱「吳錦珊有喝酒」（見原審卷第二七頁反面），其行動當不如被告駕車敏捷，則被告見狀非不可如其先前般駕車倒退離開現場，殊無強行往前駕駛之必要。被害人吳錦珊雖持有塑膠棒，但一人在車外為身肉之軀，被告駕駛如鐵殼般硬之小客車反擊，如上舉之例，顯然欠缺正當防衛之「必要性」，自無由成立正當防衛之可言。被告及辯護人此部分辯解或辯護，均無可取。
（五）證人陳曼華就被告駕車離去後再返回現場而發生命案乙事，並未在場有所聞見，其餘被告先前如何被打，均據其供 陳甚明 在卷，辯護人於本院前審請求再傳陳曼華，自無必要。又原審八十七年二月五日訊問筆錄（見原審卷第十七頁第十行）記載被告供稱「我才會開車撞他」等語，被告於本院前審所委任之辯護人則具狀否認筆錄記載之真正（見本院上訴卷第二六頁）。本院前審雖曾函調原審開庭錄音帶，卷查似無播聽核對錄音紀錄，僅止於由審判長提示該錄音帶詢問被告有無意見，審結後即擲還原審（見本院上訴卷第四十、五二、六四頁）。本院更審期間再函請原審檢送過院，則據原審法院八十九年八月十四日新院 錦刑良 86重訴788第三○三三四號函復本院略以：該案錄音帶業已散佚礙難檢送在卷（見本院上更一卷第十三頁）。準此，該筆錄內所載被告上開陳述，依（修正後）刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，雖不得作為證據，惟此僅能排除被告具有殺人之直接故意而已，如前論斷，要不影響被告有殺人之不確定故意（即間接故意）之認定，附此敘明。
綜上所述，被告上開辯解委屬飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。原審據以論科，固非無見。然查，原判決論定被告具有殺人之直接故意及現場電線桿與車號00－0000號自小客車之間隔明顯不足以再容納一部自小客車會車通過，均有未合。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之殺人行為，剝奪他人寶貴生命，惟係因先遭被害人以棍棒毆擊，一時憤而駕車撞及被害人，犯罪後坦承部分犯行，已見悔意，並與被害人家屬達成和解，賠償新台幣二百二十五萬元，有調解筆錄影本一紙附卷可參等一切情狀，量處有期徒刑拾年，依其犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權五年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國八十九年十二月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。