最高法院111年度台上字第4181號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4181號刑事判決

裁判日期：民國112年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第4181號上訴人臺灣高等檢察署檢察官白忠志上訴人許志豪選任辯護人萬建樺律師上訴人 范德熙 上訴人即被告 陳文泰 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月26日第二審判決（110年度上訴字第3564號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、原判決認定上訴人范德熙、許志豪、上訴人即被告陳文泰(下稱范德熙等3人)有如其事實欄(下稱事實欄)所載犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處范德熙等3人共同犯運輸第三級毒品罪刑(想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪)，以及諭知相關沒收。固非無見。
二、惟查：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於在警詢所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。從而，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。而被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，對照其等在警詢中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，以此角度而言，若謂該偵訊中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，仍符立法本旨。但既屬例外賦予證據能力，自應在判決中說明其如何符合上揭「特信性」、「必要性」情形，否則尚嫌理由不備，足以構成撤銷之原因。
本件有關許志豪主張證人 陳建龍 於偵查中之陳述無證據能力一節，原判決說明：陳建龍在檢察官訊問時以被告身分、未經具結之陳述，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，「審酌上開陳述並無顯有不可信之情況，且陳建龍於第一審審理時已經證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經辯護人之反對詰問，自得為證據」等語。然原判決就陳建龍以被告身分於檢察官訊問時未經具結之陳述，如何具有「特信性」及「必要性」，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，足以例外認為有證據能力，既未說明所憑之理由，逕認具有證據能力，並採為認定許志豪犯罪事實之依據(見原判決第4、7、8頁)，致許志豪上訴意旨執以指摘，揆之上開說明，有採證認事違背證據法則及理由欠備之違誤。
㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。倘證據雖已調查，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻明瞭者，與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決理由不備之違法。原判決認定：許志豪於民國109年7月間，加入陳文泰與 張汎德 （通訊軟體微信暱稱「小魔女」、通訊軟體Facetime暱稱「BMW」，未據起訴）、 陳品邵 （通訊軟體Facetime暱稱「原始天尊」，未據起訴）等人所組成之運毒集團。許志豪、陳文泰與張汎德、陳品邵共同基於運輸、私運第三級毒品即管制進口物品愷他命進口之犯意聯絡，先由許志豪以新臺幣(下同)3萬元之代價，委由具不確定故意之范德熙擔任收貨人。許志豪再依指示通知收貨人領取毒品包裹後，交與陳品邵指示之陳文泰，許志豪於事成之後，可以取得10萬元之報酬。張汎德乃於109年8月3日前某日，將愷他命（淨重3274.85公克，純度79.17%，純質淨重2592.70公克）包裹(下稱包裹)，自法國運輸、私運入境，並由許志豪處理貨物報關事宜。運抵臺灣後，許志豪指示范德熙至收貨地址領取，並轉知范德熙將包裹送至張汎德指定之新北市 林口 區某肯德基速食店（下稱林口取貨地）交貨，陳品邵則另指示陳文泰攜帶10萬元，至林口取貨地收取包裹等情。
原判決並說明：范德熙對於收受包裹之簡單行為，竟以層層分派代收、而獲取3萬元高額報酬之不尋常方式受託代收，主觀上對於包裹內容物，係價值不菲且風險極高之違禁物或走私貨物等物品，應屬可以預見。且范德熙自承：雖然知道是違法的事情，還是有去領等語，因認范德熙有運輸及私運第三級毒品即管制物品愷他命入境之不確定故意等情；又依陳建龍之證述、許志豪之供述，以及許志豪曾於109年6月20日前往臺北市政府警察局刑事警察大隊，檢舉在社群軟體微信暱稱「很胖」者，找人代收毒品，可以拿到10萬元酬勞之事，暨陳文泰為警在其所駕駛之車輛中央扶手扣得10萬元等情，佐以許志豪檢舉代收毒品與陳建龍所證代收毒品之報酬相同(均為10萬元)，因認許志豪主觀知悉包裹裝有愷他命等情；另依憑陳建龍之證詞、許志豪之供述，佐以陳文泰於事發前有與張汎德聯繫，以及於陳文泰行動電話中查得3部遭刪除之影片，因認陳文泰知悉影片中之包裹係陳品邵運進臺灣之愷他命，而為陳品邵所屬運輸毒品集團之成員等節。
惟查：
⒈范德熙於調查員詢問時供稱：109年7月間，許志豪表示要我
幫忙代收國外寄來的包裹，因之前陸續向他借貸1萬多元，無法償還，才答應幫忙代收。許志豪打電話跟我說包裹快到了，且「聯邦快遞」李小姐來電要我提供個人的「E-mail」及委任書以供報關，也詢問包裹裡面是什麼，需要將物品名稱寫在委任書上。我詢問許志豪，據他表示裡面是10件衣服，許志豪要我收到包裹就送到林口等語（見偵字第21798號卷第19、20頁）；於偵訊時陳稱：許志豪說他不方便去領，他不會害我，包裹裡面是10件衣服，當日他還給我2,000元車資等語(見偵字第21798號卷第62、63頁）；於第一審審理時供稱：許志豪說裡面是贓物，如果幫他代收要給我3萬元，還說7月他有成功取件過，不要擔心。當初我很需要這筆錢，所以雖然知道是違法的事情，但還是做了（見第一審卷㈠第62頁）；於原審審理時陳稱：我當初怕領的包裹是違法的物品，我知道是贓物的包裹後，還是去領等各語(見原審卷第163頁)。而許志豪於警詢時則陳稱：張汎德請我找人代收包裹，說收件人可以拿3萬元、介紹人可以拿1萬元的報酬，一開始「小魔女」跟我說包裹裡面是「賊仔貨（指國外走私骨董），我就找上范德熙，因快遞公司於109年7月31日詢問范德熙包裹之內容物，范德熙詢問我，我再追問「小魔女」，而「小魔女」跟我說是10件衣物，我就轉達范德熙。張汎德109年6月18至20日左右要我找人代收包裹，我跟他說我不做毒品，張汎德說「我的包裹又不只有毒品，裡面會有大陸銀行戶頭，還有竊盜而來的藝術品」，後來因為真的缺錢，才找人幫他代收包裹，以賺取仲介費（見偵字第21798號卷第80、81頁）；於偵訊時證稱：109年6月張汎德說要給我代收包裹的工作，我在6月底、7月初，詢問范德熙有無意願，並請他放心不是毒品，因為張汎德說代收的是大陸的人頭帳戶或贓物藝術品，如果我知道包裹內是毒品，而且只拿1萬元的報酬，我大可去檢舉就好了，是張汎德跟我說這次絕對不會是毒品，我才答應（見偵字第21798號卷第148至150頁）；於第一審審理中證述：范德熙有因為缺500、1,000元向我借錢，我於109年7月間，有委託范德熙代收包裹，是請范德熙幫我找人頭，後來是范德熙自己缺錢，就說不然他來收好了。范德熙幫我忙，一方面也是為了要還之前欠我的錢。當時「小魔女」請我找人頭，一個人頭3萬元，因為我不知道包裹裡面有什麼東西，所以只想賺取介紹費1萬元。「小魔女」沒有講包裹裡面是什麼東西，我猜就是贓物，比如說違法的戶頭、偷來的東西之類的，范德熙有再三跟我確定包裹內是什麼東西，我只能依照「小魔女」說什麼就照傳給他，一開始我說是贓貨或是大陸人頭帳戶，後來海運公司打電話問范德熙說這東西，超過幾公斤還是幾克，要補稅金，還有問內容物是什麼，我又打電話去問，「小魔女」跟我說是10件衣服，我才又轉告范德熙裡面是10件衣服。我之前就有請范德熙放心，裡面不會是毒品，是范德熙主動問我後，我回答他的。范德熙沒有跟「小魔女」或我以外的其他人聯絡，他只有認識我而已。范德熙有任何疑問都是透過我，范德熙有問過很多次了，我都是一樣回答各等語（見第一審卷㈡第285至300頁）。可見范德熙與許志豪所述上情，前後、彼此大致相符，尚非全然無稽而不足採信。又卷內無范德熙與「小魔女」、「原始天尊」或陳文泰的聯繫紀錄，范德熙就代收包裹事宜，似僅有聯繫許志豪，並由許志豪告知相關訊息，則范德熙主觀上究否預見包裹內是愷他命？能否逕以范德熙同意代收包裹，即推認范德熙主觀上已明知或可得而知包裹內係愷他命？尚有疑問。又范德熙於代收包裹過程中，倘再三詢問許志豪確認包裹內容物，而許志豪向其肯定、明確表示非毒品等情，能否謂范德熙代收包裹，有「預見」包裹內為愷他命，仍「容任此結果發生」之不確定故意而為？同有疑義。此攸關范德熙有無運輸、私運第三級毒品即管制進口愷他命之犯罪故意，有進一步調查明白之必要。原判決就此未詳加調查、審認，遽認范德熙有共同運輸第三級毒品之不確定故意，尚嫌速斷。
⒉陳建龍於第一審審理時證稱：我在調查員詢問時所述，曾聽
聞許志豪與張汎德聯繫收受毒品之事，實際上我並沒有親自聽到，而只是大概猜到。我說我不確定，調查員卻一直問我怎麼想，檢察官問我許志豪與張汎德關於運送毒品一趟有10萬元酬勞的計算，其實是張汎德有找我，問我要不要一起做，我加以拒絕，至於他後來找誰幫忙，我真的不清楚，我提到包裹裡面有毒品，也是我用猜的。因為我知道許志豪跟張汎德有聯繫，才會提到許志豪，我後來想一想覺得不確定的事情，不能隨便去猜等語（見第一審卷㈠第309至312、317、
318、326至327頁）。嗣第一審勘驗陳建龍之偵訊光碟結果顯示，陳建龍係陳稱：「（問：黑支〈指許志豪〉他有很明白講說我就是要做跟他幫他當人頭這樣，還是怎樣？他們怎麼談分錢，或是怎樣？）喔！我知道的不是很清楚……因為我真的沒有實際參與，所以我知道的沒有到很全面……」、「（問：那你知道是誰嗎？）具體的我不清楚，我沒有實際參與，我也沒有股份，也沒有獲利，所以我不會知道那麼多。（問：黑支可以拿多少錢？）他們兩個可以談的價錢，應該是算趟數的，據我所知，他們是算趟數的……是一件多少錢，據我所知應該是一件10萬上下。（問：一件10萬上下，所以黑支找一個人頭他大概可以拿到10萬？）嗯，這是我聽到的」、（問：那他們有講說裡面是愷他命這樣？）因為我沒有參與，所以他們也沒有特別跟我講。他們只跟我說，裡面有可能是三，也有可能是二……（問：他們只有跟我說，有可能是三級的或二級的毒品，但是沒有講確切是什麼？）是」，此有勘驗筆錄在卷可證（見第一審卷㈡第109、111、114至115頁）。可見陳建龍前揭證詞就關鍵之處，語帶含混，且多所臆測，而其所證為與張汎德之對話內容，似未親自見聞許志豪與張汎德就領取包裹之合作模式或包裹之內容物等事項。又許志豪於109年6月20日檢舉「很胖」找人代收所謂包裹，惟所指為第二級毒品「大麻」，而非「愷他命」，可否逕以許志豪檢舉所指之報酬10萬元(按許志豪於偵查中指稱代收大麻報酬為20萬元〈見偵字第21798號卷第147、151、447頁〉)，逕認係許志豪代收包裹之報酬咸為10萬元？至於許志豪代收包裹之報酬若干，許志豪於警詢及偵審中均供稱：:范德熙拿3萬元之報酬，其拿1萬元報酬，包裹送達指定地點交給指定對象，該對象會當場交付酬金3萬元給范德熙，事成後隔日才會匯款到我銀行戶頭等語(見偵字第21798號卷第76、
147、151頁、第一審卷㈠第68頁、原審卷第163頁)。依原判決所認定之犯罪事實中之代收包裹計畫，許志豪無庸親至林口取貨地交付包裹(許志豪係配合警方辦案，而前往林口取貨地)，而係范德熙前往交付包裹及收取報酬3萬元，則陳文泰置於所駕駛之車輛中央扶手之10萬元，是否確係用以支付許志豪之報酬？即非全然無疑。而陳文泰當日為警查扣之現金共計14萬6千元(其中10萬元於中央扶手處查獲，其餘4萬6千元於身上查獲〈見偵字第21798號卷第179頁〉)，且陳文泰自始陳稱其係協助領取包裹，並未供稱必須交付現金10萬元予交貨者，則陳文泰為警查扣之14萬6千元之用途及來源如何？仍屬未明。原判決未詳予調查、審認，遽認許志豪可取得之報酬為10萬元，而陳文泰所駕車輛之中央扶手處所扣得之10萬元即為許志豪之報酬，與卷內資料未盡全然合致。而許志豪收取之報酬若干，應與其於本件代收毒品包裹犯行中所負之風險相當，倘許志豪所述其僅收取報酬1萬元，則其是否知悉本件包裹係愷他命，亦有進一步調查、審酌之必要。⒊陳文泰始終供稱：其不認識、亦未見過張汎德等語，而許志
豪供稱，其雖認識張汎德，但與陳文泰並不相識等情。至陳文泰為警查扣原判決附表編號4所示之行動電話，據其所稱，此係其用以擔任計程車司機載客之用，曾借予搭乘其計程車之客戶陳品邵使用等情。雖109年6、7月間，前開行動電話曾有與張汎德Facetime帳號[email protected]通聯之紀錄，然能否僅依該通聯紀錄，逕認陳文泰於事發前即與張汎德取得聯繫？尚有疑竇。另原審向法務部調查局臺北市調查處調取之陳文泰門號000000000手機內之影片彩色照片放大截圖(見原審卷第223至252頁)，原判決說明：「經比對上開影片中裝有白色粉末之黑色紙盒上蓋，其式樣與本案包裹內裝有愷他命之黑色紙盒上蓋相同」，佐以上開影片之拍攝日期為109年7月13日，范德熙於第一審審理時供稱：許志豪說我代收要給我3萬元，他還說他「7月」有成功取件過等語，足認上開影片之包裹，係許志豪及陳品邵、張汎德於「109年7月」間，成功運輸至臺灣之「毒品包裹」。且由陳文泰依陳品邵指示拍攝拆封包裹過程，可見陳文泰確為陳品邵犯罪集團所屬成員等語。然原審就陳文泰手機影片中之裝有白色粉末之黑色紙盒上蓋，與包裹裝有愷他命之黑色紙盒上蓋進行「比對」，並認二者「相同」，似屬勘驗，惟卷內似無勘驗筆錄可憑，亦未使陳文泰、許志豪就此表示意見，所踐行之訴訟程序已難謂妥適。且陳文泰手機中影片所示之白色粉末，既未遭查扣，原判決逕認係已於「109年7月」成功運輸入境，且許志豪參與該次犯行，而未說明所憑依據，不免速斷。原判決推認陳文泰確知包裹係裝有愷他命，且其確有參與其事等節，難認允當。㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，不再此限，刑法第38條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：
「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」乃採義務沒收主義。凡用以便利、促成行為人實施犯罪行為，而與犯罪具有直接關係者，包含積極促進犯罪實現或消極排除其實現阻礙之物，均為供犯罪所用之物。而金錢通常為犯罪所得，犯罪物通常為某種物品，但此為多數之經驗，非概念上之必然。共同正犯之間之內部關係，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物(款)外，亦包含共犯間支付之酬勞。從收受酬勞共犯之角度觀察，該酬勞係犯罪所得，但從支付酬勞共犯之角度而言，則有預備供犯罪所用或供犯罪所用之可能。
原判決認定陳文泰係依陳品邵指示攜帶欲給予許志豪之報酬10萬元，駕駛車輛至林口收貨地收取包裹，員警於陳文泰所駕車輛之中央扶手扣得該10萬元，係陳品邵交由陳文泰欲給予共犯許志豪參與此次運輸愷他命之報酬等情，因此該10萬元報酬與許志豪參與此次運輸愷他命具有直接關聯性。如果無訛，倘該10萬元已交付予許志豪，固屬許志豪之犯罪所得，然該10萬元在陳文泰持有而未交付予許志豪之前，即為警查扣。該10萬元之性質是否屬毒品危害防制條例第19條第1項所謂之供犯罪所用之物？或係供實施本件犯行所準備之物而尚未使用之供犯罪預備之物?仍有疑問。前開10萬元有無沒收之原因及必要？原判決就此部分未詳予調查、審認，並為必要之說明，致檢察官上訴意旨執以指摘，難令甘服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、以上或為檢察官、范德熙等3人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年9月21日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年9月25日