裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第287號民事判決
裁判日期：民國112年11月09日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣花蓮地方法院民事判決110年度訴字第287號原告 徐熙羣
徐嘉華 徐偉卿 趙崇聖 趙崇賢 共同訴訟代理人 張秉正 律師複代理人 劉彥廷 律師被告 徐英豪
徐英智 徐英翔 共同訴訟代理人 陳昭文 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。又涉外民事法律適用法就管轄權並無明文規定，自應類推適用民事訴訟法關於管轄之規定（最高法院97年度台抗字第185號裁定意旨參照）。次按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第25條定有明文。又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法，但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係所應適用之法律。涉外民事法律適用法第20條、第24條分別定有明文。經查，被告徐英智為美國國籍，有中華民國居留證可參(卷三137頁)，是本件具有涉外因素，為涉外民事事件，而被告未抗辯本院無管轄權且為本案言詞辯論，依前開規定及說明，本院為本件有管轄權之法院。又本件原告主張債之關係及不當得利均發生在我國，且該不動產亦在我國境內，依上開規定，自應以我國法為準據法，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告起訴時聲明請求被告應將附表欄所示之編號1至12號土地所有權及門牌號碼苗栗縣○○鎮○○○0○0號未辦保存登記建物之稅籍，按原告所有之應有部分比例，分別移轉登記予原告。嗣其聲明迭經變更，最終於民國111年7月7日變更聲明如下列聲明欄所示（卷453頁），核原告上開所為變更，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣○○市○○○鎮○○○○○號1至13所示土地（下稱系爭土地），本係由原告等人之祖父 徐秀春 繼承而來，嗣徐秀春過世後由原告等人之父親 徐輝國 及其他繼承人 徐添海 、 徐添和 、 徐添福 共同繼承；徐輝國過世後，徐輝國子女 徐隆華 （歿，由趙崇聖、趙崇賢代位繼承）、原告徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿、 徐志暐 （歿）繼承後， 前開人 等因考量苗栗 徐氏 家族欲共同處分家族遺產，為避免多人登記導致土地處分日趨複雜，遂協議將系爭土地徐輝國之持份全部登記在具備自耕農身分之徐志暐名下，以利處理家族土地後續交易事宜，並於83年間口頭成立借名登記協議（下稱系爭借名登記法律關係），並由徐志暐親簽覺書及後附之遺產分割協議書（下稱系爭覺書、系爭遺產分割協議書）交給原告等人母親 吳麗珠 （歿）作為借名登記之承諾，並於84年11月14日辦完系爭土地登記事宜，此兩份文件也可以佐證原告等人與徐志暐間確實有借名登記之法律關係，而徐志暐除了與徐隆華、徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿等人成立借名登記外，也跟其餘各房都各別成立借名登記關係，覺書的意思只是代表徐志暐的承諾，並非以系爭覺書作為借名登記契約；證人 徐溫 金錢一直以來都負責管理系爭土地，對於原告等人跟徐志暐間之借名登記也很清楚；徐添福的遺孀 徐陸德仙 告知原告等徐志暐曾在000年0月00日出具原證12的聲明書，證明系爭土地係祖產，並有諸多徐志暐手寫的給予徐添福請款的字條。嗣因徐志暐於107年11月26日死亡，原告等人與徐志暐之借名登記契約無因委任性質不能消滅，原告等人即以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示，是原告等人與徐志暐間就系爭土地所成立之借名登記契約於徐志暐死亡時即已終止。爰依借名標的物返還請求權、民法第179條請求被告將系爭土地按如附表所示之持份分別移轉登記予原告；至已遭被告變賣之系爭土地，則按債務不履行之相關規定，請求被告連帶賠償等語。並聲明：㈠被告應將附表所示土地，依附表「被告應移轉登記之權利範圍」欄所示，分別移轉登記予原告。㈡被告應連帶給付如附表「各被告應給付原告之金額」欄所示金額予原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就程序事項部分，土地所有權移轉為意思表示，尚不得假執行。
㈡就實體部分，則否認原告徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿、訴外人
徐隆華與徐志暐間成立借名登記法律關係，系爭土地所有權狀自始均是由徐志暐保管，地價稅亦是由徐志暐負擔並繳納，被告等人繼承系爭土地後亦是由被告等人繳納，原告對系爭土地並無實際上使用、收益、管理、處分權限；況若係因自耕農關係登記予徐志暐，按89年1月26日修正公布之農業發展條例第17條第1項規定，原告可於修正公布起1年內，以自己名義直接向地政機關依前揭條款規定請求回復登記為所有人並辦理分割，且縱該1年期限過後，亦可主動向徐志暐提出回復所有權，然自89年1月以來，原告等人均未主張權利，則其主張是否真實自屬有疑；況縱認本件確有借名登記法律關係存在（假設語，被告否認之），亦已罹逾時效；並否認覺書上徐志暐簽名之真正。且縱徐志暐筆跡為真正，依系爭覺書內容僅是記載徐志暐單方表示系爭土地持分是徐秀春的繼承人即徐輝國、徐添海、徐添福、徐添和4房共有的事實，尚不足以推認原告等人與徐志暐間有借名登記法律關係，況系爭覺書、遺產分割協議書上沒有記載書立的日期，也沒有騎縫章可證明系爭覺書、遺產分割協議書為同份文件，原告等人或其他幾房也都沒有簽名，也沒有相同的文件，系爭覺書也是原告嗣後才提出的，起訴時並未提出，又與原告起訴時提出，復又不再主張之證明書（下爭系爭證明書）所載之內容不符；而系爭遺產分割協議書上記載的○○○○○段000建00地號土地原告起訴時並未主張，而其起訴時主張之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○○000號房屋也沒有寫在系爭遺產分割協議書上，是後來按前開協議書才變更的。
㈢本件若借名登記法律關係存在，原告就附表編號6至13已出賣
之系爭土地，得主張賠償之金額應以被告實際取得之買賣價金14,651,511元（即扣除履約保證服務費、不同意出賣共有人 徐添耀 持分比例之清償提存金額、賣方應負擔增值稅、代書費、仲介服務費）為計算基礎，依原告各應繼分比例（即徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿、徐隆華各為1/25）計算後，各為586,060元，惟被告因繼承、出賣系爭土地而支出遺產稅13,702,141元、地價稅58,508元及搬遷費、拆除費、廢棄物清運費共760,000元，此部分支出應依原告各應繼分比例（1/25）為扣除，被告就上開支出項目為抵銷抗辯。
㈣另關於法務部調查局112年5月1日調科貳字第11203160880號
文書暨指紋鑑織實驗室鑑定書（下稱調查局鑑定書），其上並未記載鑑定人之相關學經歷、訓練及鑑定經驗，且就筆跡為同一人書寫之結論其判斷之依據為何亦未具體說明，故調查局鑑定書之結果難認可採。又兩造既未就調查局鑑定書之結果為證據契約之合意，則被告提出之112年6月20日 雲芝 聯合鑑定顧問有限公司鑑定書（下稱雲芝鑑定書）雖非鑑定證據方法，然其上具體詳列鑑定人學經歷、經驗，亦明確說明其鑑定方法及詳述爭議筆跡不相符之理由，並提出鑑定資料影本亦得鑑定之標準，故認雲芝鑑定書應具有證據能力而得作為本案之依據等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷三406至407頁）：㈠系爭土地於民國84年間以分割繼承為原因登記為被告父親徐
志暐所有，嗣徐志暐於107年11月26日死亡，復於108年11月29日以繼承為原因登記為被告所有。
㈡附表編號6至9所示土地，權利範圍均為全部，在110年6月1日
以買賣總價10,489,500元移轉登記予第三人所有；附表編號10至12所示土地，權利範圍均為全部，在111年8月26日以買賣總價29,000,000元移轉登記予第三人所有；附表編號13所示土地，權利範圍全部，在110年5月11日以買賣總價22,220,000元移轉登記予第三人所有。
四、本案之爭點㈠原告請求被告將附表編號1至5所示土地，依附表「被告應移
轉登記之權利範圍」欄所示比例分別移轉登記予原告是否有理由？⒈系爭證明書（原證2）、系爭覺書（原證3）、系爭遺產分割
協議書（原證4）及原證12（聲明書）至18形式上是否真正？⒉承上，若是，則系爭覺書所載內容是否指徐志暐個別與徐輝
國之繼承人徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿、徐隆華等人在84年間就原其所有系爭土地之應繼分比例成立之系爭借名登記法律關係？⒊原告上開依系爭借名登記法律關係主張之移轉登記請求權是
否已罹於時效？㈡原告就系爭土地中已處分之土地（即如附表編號6至13所示土
地），請求被告賠償如附表「被告應連帶給付原告之金額」欄所示金額（總計303萬5475元），是否有理由？㈢被告得主張抵銷之金額為若干？
五、本院之判斷：㈠原告請求被告將附表編號1至5所示土地，依附表「被告應移
轉登記之權利範圍」欄所示比例分別移轉登記予原告並無理由:
⒈系爭證明書（原證2）、系爭覺書（原證3）、系爭遺產分割
協議書（原證4）及原證12（聲明書）至18形式上是否真正？⑴按當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言。亦即私文書之形式及實質，均須由舉證人證明為真正，方得採為認定事實之基礎（最高法院110年度台上字第864號民事判決）。
⑵就原證2部分，因此證明書原告不再主張，原告也未證明其形
式上真正，則揆諸前揭最高法院見解，本院尚不得採為證據。
⑶就原證3系爭覺書部分：
①查就原證3之系爭覺書（卷二85頁）是否係徐志暐親簽乙節，
業經原告聲請本院送請法務部調查局鑑定，並經法務部調查局以112年5月1日調科貳字第11203160880號函覆以：參、鑑定結果：甲1類筆跡（83年覺書）與乙類筆跡（含：臺灣中小企業銀行支票存款送款簿(含存根複寫聯)、104年6月10日印鑑卡、85年9月12日印鑑卡、78年11月16日印鑑卡、75年8月21日印鑑卡、104年6月10日臺灣企銀開戶申請書暨約定書等資料、花蓮市第二信用合作社存款印鑑卡、臺灣土地銀行存款印鑑卡等件之原本）特徵相同，研判應為同一人所書（卷三385頁、卷附鑑定報告書，下稱系爭鑑定報告）。
②是系爭覺書既經專業之鑑定機構判斷確實為徐志暐所簽名，
則就系爭覺書之形式上真正性部分，應認原告已盡相當之舉證之責，是系爭覺書按上揭見解，其內容既與本案原告主張之待證事實有關，得做為本案認定事實之基礎。
③至被告固辯稱：依被告自行尋覓之民間鑑定單位雲芝聯合鑑
定顧問有限公司所示，系爭覺書並非徐志暐所親簽，而此鑑定報告依民事訴訟法雖非鑑定證據方法，但仍為文書證據，得經法院採納為證據，且調查局報告書未具體說明理由，可信度不足云云。惟查，本件送請法務部調查局此公部門鑑定係經兩造同意後始為之，此有本院112年1月11日準備程序時被告自陳：就鑑定經驗及專業能力，建請送刑事局或憲兵司令部等公家單位鑑定等語（卷三194頁）之筆錄在卷可參，而被告斯時認公家單位較具鑑定能力，現在卻又反過來質疑系爭鑑定報告不具公信力，顯然有所矛盾；又系爭鑑定報告中，調查局鑑識人員有將筆跡放大與被告自行提出之票據相關文件、銀行開戶文件等金融機構資料做分析比對，並有指出筆跡何以係有相同習慣特徵之同一筆跡，並無被告所稱未盡調查報告說明之情；況被告所陳報之前開民間鑑定人所做鑑定報告係用被告自行提供之影本做鑑定的基礎，並無取得一直存放在本院之原本，且鑑定之資料、基礎也都未經兩造檢視後確認，是本院當不能採認被告此部分之抗辯。
⑷就原證4系爭分割協議書部分：
就此部分，原告至本院言詞辯論終結前，均未提出原本以供本院確認，且該協議書上，均未有任何人等之簽名（卷二87-91頁），尚難認具有何等法律效力，是本院自不得將此協議書採為本案之證據。
⑸就原證12之聲明書（下稱系爭聲明書）部分：
①查就系爭聲明書（卷三49-50頁）部分，原告僅提出影本送請
法務部調查局鑑定，後經調查局以112年5月1日調科貳字第11203160880號函覆以：參、鑑定結果：二、甲2類筆跡因筆劃特徵不清，歉難與乙類筆跡鑑定異同（卷附鑑定報告書）。
②是以，原告既未能提出由徐志暐簽名之系爭聲明書原本並證
明其真偽，則依前揭見解所示，於形式上真正不能證明時，本院自不能將系爭聲明書採納為本案之證據。
⒉系爭覺書所載內容尚不能證明徐志暐個別與徐輝國之繼承人
徐熙羣、徐嘉華、徐偉卿、徐隆華等人在84年間就原其所有系爭土地之應繼分比例成立借名登記法律關係：
⑴按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再按不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任（最高法院17年上字第917號、110年度台上字第511號民事判決意旨可資參照）。
⑵就原告主張系爭借名登記法律關係部分，其多次於本院準備
程序期日時表明欲主張係原告等與徐志暐間成立之口頭借名登記法律關係（卷二13頁、173頁）。而就其主張，並提出系爭覺書為證（卷二85頁），然查，系爭覺書所載內容略為「茲因辦理祖父徐秀春之遺產繼承…如隨附之分割協議書所記載之土地及地上物、被徵收土地之補償金具領等」、「蓋因係被繼承人徐秀春去世後…繼承人繁衍複雜，所遺之財產亦零碎多達13筆，如不整合簡化所有權人為一人，而仍繼承為共有的話，於人力財力管理營運上實非辦法」、「所以雖然登記為本人乙員所有，但此係徐輝國、徐添海、徐添和、徐添福等四房人所共有之財產，是無可否認的事實，在此一再闡明。」、「于今後而辦妥登記時，本人決一本初衷，遵照各房宗親之高見好好掌管企謀，如須處分者，除合法合理扣除所需費用外，決依法分配各房，切不敢認為私產處理，且切不敢有何懈怠或荒廢等有損害各房之權益…茲欲有憑，特立此書為證。」，大致上可以看出系爭覺書書立的目的是為了證明徐志暐係為了家族管理遺產之便，始單獨做為徐秀春遺產之出名人，以免日後難以將其利用、處分，顯係對於徐志暐就如附表之權利係因何而生，又負有何等義務為證明，並一再敘明徐志暐係代徐秀春繼承人共四房統合管理。
⑶惟查，就原告所主張83年間兩造與徐志暐口頭成立之系爭借
名登記法律關係，系爭覺書中則未見有任何記載，亦看不出任何端倪，是系爭覺書若欲做為系爭借名登記法律關係之證據，恐略嫌牽強。
⑷再查，系爭覺書原告也自承係由原告母親吳麗珠的遺物中找
出（卷二62頁），而非原告任何一人所持有，倘系爭覺書確係為擔保系爭借名登記法律關係而由徐志暐書立，為何不是交由做為借名人之原告保管？且系爭借名登記法律關係成立當時吳麗珠也還在世，且為徐輝國之繼承人，又為何未與徐志暐成立借名登記關係？而原告起訴時所憑據者，還係現已不再主張，自承由徐添福女兒訴外人 徐麗文 處所取得之證明書（卷二13頁），而非由原告自行保管之任何文件，此等情節，均與一般借名登記具有高度信賴之屬人性狀況不符，是原告此部分之主張是否可信，已屬有疑；⑸況查：
①按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
②就系爭土地為何人所管理、使用、處分部分，業據被告提出
屬名為徐志暐之100年、102年、103年、104年之地價稅繳款書（卷○000-000頁）為憑，且據苗栗縣政府○○局○○分局112年1月17日○○○○字第0000000000號函所示，附表編號二所示系爭土地中，編號3、4、5、11、13號之土地地價稅於85年至104年間均是由徐志暐繳納，105年其則是由被告等繳納，其餘土地則免徵（卷○000-000頁）；而原告並未提出任何證據證明其於主張之系爭借名登記法律關係起迄今有何管理、使用、處分、收益之事實，且其雖主張徐輝國這房分到的錢都是由徐志暐代收後再分給原告等人，但至本院言詞辯論終結前也未提出任何如匯款單據、對話紀錄等之證據以證實其所述為真；再輔以證人徐溫金錢到庭證稱：我公公 徐秀榮 有跟我說徐秀春是社會上的達人，他們四兄弟各分系爭土地四分之一。現在系爭土地部分是拿來做經濟林，由我管理、使用，我有向 徐添蘭 、徐志暐、 徐德勝 的太太 徐劉春蘭 詢問管理這些土地，我是大約8年前才開始管理，錢會分給繼承人，徐秀春的部分徐志暐、徐添福還在世的時候就徐志暐、徐添福各一半，兩人過世後則是給徐添福遺孀徐陸德仙、剩下一半徐志暐過世後第一年就用現金袋給被告三人，第二年徐英豪跟我說錢給 顏玫伶 ，第三年被告就說要賣不收這些錢，原告徐偉卿在第三年時跟我說他們兄弟姊妹也有持份，所以不應該分成兩份，我才分成五份等語（卷二61-70頁）可知，系爭土地之收益原先都是分給徐志暐或其他徐氏宗親，原告等人受有系爭土地收益款係遲至徐志暐過世後第3年（110年）才因徐偉卿的告知才分配給原告，更難認原告等人對於系爭土地實際上有管理、使用、處分之事實而得做為系爭借名登記法律關係確實存在之證據。
⑶從而，原告就系爭借名登記法律關係此等有利於其之主張，
雖提出系爭覺書為憑，然縱系爭覺書所載事項均為事實，也僅能證明徐志暐與徐添海、徐添和、徐添福暨其繼承人等徐氏宗親間可能另有成立法律關係，而不能做為系爭借名登記法律關係確實存在之佐證。是原告所提證據既不能使本院形成相對優勢蓋然性之心證程度，則本院尚不得遽為有利於原告之論斷。
⑷至徐志暐與徐添海、徐添和、徐添福暨其繼承人等徐氏宗親
間是否有成立借名登記法律關係，因非原告所主張，也未經兩造實質辯論，則於原告主張之系爭借名登記法律關係無從認定之情況下，本院即不再贅加認定，併予敘明。
⒊本件原告所主張之系爭借名登記法律關係既無從認定，本院自也不需就被告所為時效抗辯為審酌。
㈡原告就系爭土地被告已出賣部分主張被告未履行系爭借名登
記法律關係而請求債務不履行損害賠償，然因系爭借名登記法律關係無從證明，則此部分之主張當然也無從成立，是原告此部分之主張，自無理由。
㈢就㈡部分原告之請求既不成立，則本院也毋須再行審酌被告所為抵銷抗辯。
六、綜上所述，原告依系爭借名登記法律關係返還如附表所示編號1-5之土地，暨請求被告給付如附表編號6至13所示之金額，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。至被告聲請向中央警察大學鑑定系爭覺書徐志暐筆跡部分，因無論系爭覺書真正與否並不影響本件判決之結果，且亦經法務部調查局為專業之鑑識，應毋庸再送請其他機關鑑定，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年11月9日
民事第一庭審判長法官陳雅敏
法官楊碧惠法官蔡培元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年11月9日
書記官周彥廷附表：被告尚未賣出之土地部分編號土地地號權利範圍原告應有部分被告應移轉登記之權利範圍徐英豪徐英智徐英翔1苗栗縣○○市○○段0000地號3/12徐熙羣1/201/2401/2401/240徐嘉華1/201/2401/2401/240徐偉卿1/201/2401/2401/240趙崇聖1/401/4801/4801/480趙崇賢1/401/4801/4801/4802苗栗縣○○市○○段0000地號同上同上同上3苗栗縣○○市○○段000地號15/240徐熙羣1/201/9601/9601/960徐嘉華1/201/9601/9601/960徐偉卿1/201/9601/9601/960趙崇聖1/401/19201/19201/1920趙崇賢1/401/19201/19201/19204苗栗縣○○市○○段000地號同上同上同上5苗栗縣○○市○○段000地號同上同上同上被告賣出之土地部分出賣價金（新臺幣）被告分得價金原告應有部分被告各應給付原告之金額（元以下四捨五入）6苗栗縣○○鎮○○段000地號3/129,489,500元2,372,375元徐熙羣：1/20徐嘉華：1/20徐偉卿：1/20趙崇聖：1/40趙崇賢：1/40徐熙羣：758,869元徐嘉華：758,869元徐偉卿：758,869元趙崇聖：379,434元趙崇賢：379,434元7苗栗縣○○鎮○○段000地號同上8苗栗縣○○鎮○○段000地號同上9苗栗縣○○鎮○○段000地號同上10苗栗縣○○鎮○○○段00000地號同上29,000,000元7,250,000元11苗栗縣○○鎮○○○段000地號同上12苗栗縣○○鎮○○○段000地號同上13苗栗縣○○鎮○○○段000地號同上22,220,000元5,555,000元總計60,709,500元15,177,375元