裁判字號：臺灣臺中地方法院91年重訴字第382號民事判決
裁判日期：民國91年11月06日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度重訴字第三八二號
原告中國農民銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○
己○○丁○○戊○○被告甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰捌拾柒萬肆仟陸佰肆拾柒元，及其中：㈠新臺幣壹仟肆佰捌拾柒萬肆仟陸佰肆拾柒元自民國八十九年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六四計算之利息，並自民國八十九年六月二十五日起至民國八十九年十二月二十四日止，按上開利率百分之十；自民國八十九年十二月二十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡新臺幣參佰萬元自民國八十九年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六四計算之利息，並自民國八十九年四月二十六日起至民國八十九年十月二十五日止，按上開利率百分之十；自民國八十九年十月二十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人金展食品有限公司（下稱金展公司）於民國八十七年九月二十八日，邀同被告及訴外人 朱浚欽 、 朱賴素碧 為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）一千七百九十萬元（分為本金一千四百九十萬元及三百萬元二筆撥貸），期限至八十八年八月二十五日，利息依原告基本放款利率加計百分之○‧七四機動計算，按月繳付，如有一期未依約履行者，全部債務視為到期。凡債務遲延清償時，除依原放款利率計收遲延利息外，逾期在六月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月者，按上開利率百分之二十加計違約金。
（二）上開借款屆清償期，債務人等未能依約償還，經借款人、被告及其他連帶保證人於八十九年一月二十六日與原告簽立增補條款約定書，約定到期日延至九十三月八月二十五日，利息按月繳付，本金則寬緩一年，寬緩期滿則按月攤還本息，如未能依約還本付息，即喪失期限利益，全部債務視為到期。
（三）不料借款人金展公司自八十九年三月二十五日、同年五月二十四日起即分別未按期繳付本金三百萬元、一千四百九十萬元之借款利息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期（此時之利率為基本放款利率百分之七‧九，加碼百分之○‧七四，合計百分之八‧六四）。其後本金一千四百九十萬元之借款僅以債務人之存款抵銷本金二萬四千零三十一元及一千三百二十二元外，尚有如聲明所示之本金、利息及違約金未為清償，被告為連帶保證人，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告如數給付。
（四）連帶保證人朱賴素碧對原告有一千五百萬元定存之債權，惟已於八十五年一月十九日出質予中華民國合作社聯合社，原告同時表明同意放棄行使抵銷權，故原告於八十九年四月十日所為之抵銷不生效力。
三、證據：提出借據、增補條款約定書、約定書、帳卡、放款客戶資料查詢單、存
單、質權設定知書、覆函、實行抵押權通知書、定期存款自動轉期約定書、原告八十九年四月十日（八九）農港授字第○六一號函、中華民國合作社聯合社八十九年十二月二十六日（八九）全聯社字第○一二一號函、九十年五月十七日（九十）全聯社字第○○四五號函、原告九十年八月三日（九十）農港授字第三○九號函、九十年八月十日（九十）農港授字第三一八號函、利率變動表等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依金展公司與原告銀行間之約定書第七條約定，金展公司寄存原告銀行之存款及一切債權，原告銀行均得行使抵銷權。又連帶保證人朱賴素碧係金展公司總經理，為朱浚欽之妻，在原告銀行有定期存款單二十二張，總金額一千五百萬元，並無約定不得行使抵銷權，則原告對朱賴素碧自可依民法規定行使抵銷權添
（二）原告既先對另一連帶保證人朱賴素碧表示抵銷之意思表示，則已發生抵銷之效力。況原告後來更以八十九年十一月三十日（八九）農港授字第二七八號向金展公司及朱浚欽、朱賴素碧、被告甲○○稱：「貴公司前向本行借有一般短期放款額度新台幣壹仟柒佰玖拾萬元，目前借款餘額新台幣參佰零玖萬捌仟參佰伍拾貳元」，即表示因已抵銷一千五百萬元，故借款餘額減少而僅剩三百零九萬八千三百五十二元。
（三）按抵銷之意思表示，經到達被抵銷人時，即已發生效力。查一千五百萬元部分既經抵銷而無該債權存在，則原告其後又表示欲撤回抵銷意思表示，自不能任由其單方面決定撤回，亦即一千五百萬元債權已經因抵銷而消滅添。至於原告對第三人中華民國合作社聯合社是否拋棄抵銷權，係原告與第
三人關係，不能用以對抗被告甲○○及金展公司添
三、證據：提出存單、原告八十九年十一月三十日（八九）農港授字第二七八號函、存摺影本為證。並聲請訊問證人朱浚欽、朱賴素碧。
理由
一、原告起訴主張：訴外人金展公司於八十七年九月二十八日，邀同被告及訴外人朱浚欽、朱賴素碧為連帶保證人，向原告借款一千七百九十萬元（分為本金一千四百九十萬元及三百萬元二筆撥貸），期限至八十八年八月二十五日，利息依原告基本放款利率加計百分之○‧七四機動計算，按月繳付，凡債務遲延清償時，除依原放款利率計收遲延利息外，逾期在六月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月者，按上開利率百分之二十加計違約金。該借款屆清償期，經借款人、被告及其他連帶保證人於八十九年一月二十六日與原告簽立增補條款約定書，約定到期日延至九十三月八月二十五日，利息按月繳付，本金則寬緩一年，寬緩期滿則按月攤還本息，如未能依約還本付息，即喪失期限利益，全部債務視為到期。不料借款人金展公司自八十九年三月二十五日、同年五月二十四日起即分別未按期繳付本金三百萬元、一千四百九十萬元之借款利息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期（此時之利率為基本放款利率百分之七‧九，加碼百分之○‧七四，合計百分之八‧六四），尚有如聲明所示之本金、利息及違約金未清償，被告為連帶保證人，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告如數給付等語。被告則以：原告對金展公司之上開債權，業經原告以另一連帶保證人朱賴素碧對其所有定期存款一千五百萬元之債權，為抵銷之意思表示，故借款本金之債權已部分消滅等語置辯。
二、原告起訴主張訴外人金展公司以被告為連帶保證人，向原告借款一千七百九十萬元（分為本金一千四百九十萬元及三百萬元二筆撥貸），嗣因金展公司自八十九年三月二十五日、同年五月二十四日起即分別未按期繳付本金三百萬元、一千四百九十萬元之借款利息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期，尚有部分本金、利息及違約金未為清償等事實，業據提出借據、增補條款約定書、約定書、帳卡、放款客戶資料查詢單、利率變動表等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、被告就原告主張金展公司積欠之借款本金、利息及違約金等數額，並不爭執（見九十一年十月十六日言詞辯論筆錄），辯稱：因原告行使抵銷權後，原告之本金債權已部分消滅等語。原告則稱：其受質權設定通知時即同時表明放棄行使抵銷權，故原告於八十九年四月十日所為之抵銷不生效力等語。是本件應審究者即為：原告於八十九年四月十日所為之抵銷是否合法生效？系爭借款債權是否因該抵銷而部分消滅？
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條固有明文。又債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。此項規定，依同法第九百零二條規定，對於權利質權之設定，仍有其準用。是為質權標的物之債權，其債務人於受質權設定之通知時，對於出質人有債權，如其債權之清償期，先於為質權標的物之債權，或同時屆至者，債務人自得於同額內主張抵銷（最高法院八十六年台上字第一四七三號）。若於受質權設定之通知以後取得之債權，債務人即不得以之為主動債權而為抵銷，蓋質權之存在，不應因出質人與債務人隨意設定新債權而依抵銷之方法，使其消滅（見 孫森焱 著「民法債編總論」八十九年十一月條訂版第一一○三頁）。又法律並無禁止拋棄行使抵銷權之規定，是受質權設定通知之債務人，若就該質權標的之債權，同意不以其他債權為抵銷，無論其同意係向質權人為之，或向出質人為之，當認受質權通知之債務人就該質權標的之債權已拋棄抵銷權之行使，如未得質權人之同意，自不得事後翻悔，以其他債權為抵銷之主張，而損及質權人之權利。經查：原告固曾以八十九年四月十日（八九）農港授字第○六一號函通知朱賴素碧，主張以其對金展公司上開債權，抵銷朱賴素碧對原告一千五百萬元定期存款之債權等語，復以八十九年十一月三十日（八九）農港授字第二七八號函知金展公司、被告及連帶保證人朱浚欽、朱賴素碧稱：「貴公司前向本行借有一般短期放款額度新台幣壹仟柒佰玖拾萬元，目前借款餘額新台幣參佰零玖萬捌仟參佰伍拾貳元」等語，有兩造分別提出上開二件函文可證。惟朱賴素碧對原告固有一千五百萬元定期存款之債權，惟已於八十五年一月十九日出質予中華民國合作社聯合社，原告並於當日即受質權設定之通知，並明示同意放棄行使抵銷權，有原告提出之質權設定通知書、覆函、實行質權通知書可佐。然金展公司對原告之上開借款債務及朱賴素碧就該借款之連帶債務係發生於000年0月000日，顯在原告受質權設定通知之後，且原告已因拋棄抵銷權之行使而喪失抵銷權，揆諸前揭說明，原告自不得以其對金展公司及連帶保證人朱賴素碧之上開借款債權為主動債權而為抵銷朱賴素碧已出質之一千五百元定期存款債權。又抵銷之意思表示，經到達被抵銷人時，即發生效力，不得再行撤回，惟必適法之抵銷始足當之，如非合法之抵銷，縱意思表示已到達他方，亦不生抵銷之效力。如前所述，原告既不得以其對金展公司及連帶保證人朱賴素碧之上開借款債權為主動債權而為抵銷朱賴素碧已出質之一千五百元定期存款債權，則原告八十九年四月十日（八九）農港授字第○六一號函之抵銷意思表示，自不生抵銷之效力，尚難謂金展公司對原告所負之借款債務，已因抵銷而部分消滅。是被告抗辯原告之借款本金債權已因抵銷而部分消滅云云，尚無可採。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號）。本件訴外人金展公司既向原告借貸上開金額，而尚有如主文第一項所示本金、利息及違約金未清償，且清償期已視為到期，被告為其連帶保證人，揆諸前開說明，原告依消費借貸契約及連帶保證之規定，請求被告給付原告一千七百八十七萬四千六百四十七元，及其中：㈠一千四百八十七萬四千六百四十七元自八十九年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六四計算之利息，並自八十九年六月二十五日起至八十九年十二月二十四日止，按上開利率百分之十；自八十九年十二月二十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡三百萬元自八十九年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之八‧六四計算之利息，並自八十九年四月二十六日起至八十九年十月二十五日止，按上開利率百分之十；自八十九年十月二十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其他之主張及舉證，經審酌均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年十一月六日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官張恩賜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年十一月六日~B法院書記官