裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2649號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2649號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳怡蓉
籍設臺中市○區○○路00號（臺中市○區○○○○○○
（另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44464號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1、12所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至4、7所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年10月12日10時許，在其當時位在臺中市○區○○路0段000號10樓之8之租屋處（下稱系爭租屋處）內，先與乙○○談妥甲基安非他命之交易事宜，並向乙○○收取新臺幣（下同）2,000元之價款，惟因丙○○當時並無足量之甲基安非他命，遂與乙○○約定待其補貨後，再與其聯繫並交付甲基安非他命，而已著手於販賣毒品；惟乙○○離開系爭租屋處時，旋為埋伏之員警查獲，經乙○○供出前揭交易情節並配合員警實施誘捕偵查，而於同日下午由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確認丙○○已有可資交付之毒品後，再於同日19時許前往系爭租屋處另給付現金1,000元予丙○○，丙○○則當場交付如附表二編號12所示之第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，未久即遭在外等候之員警持本院核發之111年度聲搜字第1587號搜索票且徵得在場之丁○○同意後，入內執行搜索並當場扣得如附表二編號1至11所示之物，致丙○○前開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為僅止於未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。
又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）。本案被告丙○○（下稱被告）之辯護人認證人丁○○、乙○○於警詢時之證述均無證據能力（見本院卷第71頁），證人丁○○、乙○○於本院審理時均經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，而其等於本院審理時所述與警詢時所為之陳述，有未經提問致證人無從為陳述或因時間久遠記憶不清而未能完整陳述之情形，本院審酌證人丁○○、乙○○於警詢時所述之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節供陳較為可信，是證人丁○○、乙○○於警詢時之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，均具有證據能力，當得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序時表示均沒有意見，同意做為證據使用等語（見本院卷第71頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，就上開事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第121至126頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承證人乙○○有於111年10月12日10時許前往系爭租屋處，並提出現金2,000元，惟因當時並無適足之甲基安非他命，伊遂與證人乙○○約定待取得毒品後再聯繫其前來拿取甲基安非他命之事宜，迄至同日19時許，證人乙○○再次前往系爭租屋處，當場再給付現金1,000元予被告而取得如附表二編號12所示甲基安非他命1包等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與證人乙○○是合資購毒，伊沒有販賣毒品給證人乙○○，因為伊之前有檢舉證人乙○○，證人乙○○才會挾怨報復等語。辯護人則為其辯護稱：證人乙○○前後證述不一，亦與證人丁○○於審理時證述內容相左，實難採信；又如證人乙○○所述，其與被告見面購毒之次數甚為頻繁，衡情被告對於證人乙○○應會以禮相待，不致發生如證人丁○○所述證人乙○○常常至系爭租屋處亂按門鈴、持剪刀攻擊之非理性行為，是本案被告實則僅係與證人乙○○共同合資向上手購毒，並無販賣毒品予證人乙○○之情事，請為有利於被告之認定等語。
二、經查：㈠證人乙○○有於111年10月12日10時許，前往系爭租屋處，並當
場交付現金2,000元予在場之人，惟當時該處並無足量之甲基安非他命，遂與證人乙○○約定待其補貨後再行聯繫；迄至同日19時許，證人乙○○再次前往系爭租屋處，復給付現金1,000元，並取得如附表二編號12所示之第二級毒品甲基安非他命1包等事實，業據證人乙○○迭於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第147至155、167至171、313至319、325至326、329頁，本院卷第98至112頁），亦核與證人丁○○於警詢時證述內容（見偵卷第121至135頁）大致相符，且有111年10月6日員警偵查報告（見他卷第7至15頁）、系爭租屋處之現場照片及GOOGLE地圖（見他卷第39至45頁）、證人乙○○手機內之撥出電話紀錄翻拍照片（見他卷第51頁）、門號0000000000號行動電話申請人資料查詢單（見他卷第53頁）、證人乙○○手機內被告照片及與被告檔案照片比對結果（見他卷第55至57頁）、贓物認領保管單（見偵卷第173頁）、本院111年度聲搜字第175號搜索票（見偵卷第175頁）、證人丁○○及乙○○之自願受搜索同意書（見偵卷第177、193頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第179至189、195至201頁）、110年10月12日電話通訊譯文（見偵卷第215至217頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話最後10通撥出及接收電話及蒐證照片（見偵卷第219至235頁）、證人乙○○用以購買如附表二編號12所示毒品使用之仟元鈔票照片【即如附表二編號11所示之鈔票】（見偵卷第253頁）、搜索現場及扣案物品照片（見偵卷第255至271頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111000263號、第0000000000號鑑驗書（見偵卷第369至371、373頁）在卷可佐，並有扣案如附表二編號1至4、7、11、12所示之物可憑，且為被告所不爭執，是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，但查：
⒈證人乙○○分別為下開證述：①於111年10月12日警詢時證稱：
伊於111年10月12日9時40分許進入系爭租屋處要找被告購買甲基安非他命，按門鈴後由被告應門，當時證人丁○○、綽號「 阿德 」之人（下稱「阿德」）均在屋內，伊先將現金2,000元交給被告，但被告說她手邊沒有甲基安非他命，等她下午前往補貨後，再通知伊去拿甲基安非他命，伊僅有燒烤桌上的吸食器後就離開現場；伊願意配合警方以指定之仟元鈔票（號碼：RY439573HP）交與被告購毒，以配合查緝上手即被告，伊於同日下午多次撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，斯時被告表示她還在補貨，迄至同日18時6分許，經伊再次與被告聯繫確認有足量毒品後，始由員警載伊前往系爭租屋處，將該指定之仟元鈔票交予被告收受，並向被告拿取扣案如附表二編號12之甲基安非他命1包，伊當天是向被告購買該包價值3,000元的甲基安非他命，且分別於早上給付2,000元、下午給付1,000元，完成交易後伊有繼續留在現場聊天，約10分鐘後埋伏員警即持搜索票入內執行搜索等語（見偵卷第147至155、167至171頁）。②偵查中結證稱：伊有於111年10月12日9時40分許前往系爭租屋處，交付2,000元現金予被告欲購買甲基安非他命，因被告稱她還沒有毒品，晚點會再打電話聯繫伊，伊於同日11時10分許離開系爭租屋處時，即為警查獲，伊於同日下午就一直打電話催促被告，且於同日18時40分許再前往系爭租屋處，先拿1,000元現金予被告，被告則交付扣案如附表二編號12所示之甲基安非他命1包予伊，該包毒品是3,000元的份量，伊取得毒品後有在該處施用、聊天，等待埋伏員警進入等語（見偵卷第313至319、325、329頁）。③嗣於本院審理時具結證以：伊於111年10月12日上午有前往系爭租屋處，交付2,000元現金予被告，向其購買甲基安非他命，但忘記被告有沒有當場交付毒品給伊，應該是以伊於警詢時所述上午有付錢、但被告沒有交付毒品的說法較為正確；伊早上從系爭租屋處離開後，即為員警攔查並要求伊配合辦案，當日下午伊就在警察局以門號0000000000號行動電話聯繫被告後，再次前往系爭租屋處，並持指定之仟元鈔票交付被告，並向被告拿取如附表二編號12所示之甲基安非他命1包，伊不會去秤量被告交付的毒品重量，就看被告交付多少的量；伊不知道被告的毒品來源為何，亦無法直接與被告之毒品上手聯繫，更不知悉被告向上手進貨的量及價格；伊與被告間都是使用行動電話聯繫，且只有向被告拿甲基安非他命，被告沒有在販賣海洛因等語（見本院卷第98至112頁）。依上可知，證人乙○○就案發當日有前往系爭租屋處向被告購買毒品過程之歷次證述內容大致相符，尚無重大瑕疵可指，足徵被告確實有於111年10月12日上午前往系爭租屋處，並交付現金2,000元予被告，供其向被告購買甲基安非他命之用，然因被告於斯時尚無毒品傍身，遂與證人乙○○約定待補貨完成後再聯繫其來拿取毒品，證人乙○○應允後即先行離開系爭租屋處，然旋為埋伏之員警盤查，經證人乙○○同意配合員警偵查後，其即於同日下午多次撥打電話聯繫被告確認毒品取貨情形，經確認被告已有適足毒品可資提供後，證人乙○○即持員警所指定之仟元鈔票前往系爭租屋處，先將該仟元鈔票交付被告，並向被告拿取扣案如附表二編號12所示之甲基安非他命1包後未久，員警即持本院核發之搜索票進入系爭租屋處執行搜索等情，可以認定。
⒉再參以如附表一所示於111年10月12日下午，證人乙○○以其所
持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫之譯文，被告於警詢時已供明：該譯文中所提及之「糖果」，意指甲基安非他命等語（見偵卷第89頁）；且如附表一所示之譯文內容，亦核與證人乙○○前開證述：被告於同日上午因無適足之毒品，故約定待被告於同日下午取得甲基安非他命毒品後，再聯繫其前往系爭租屋處拿取甲基安非他命乙節相符合；又被告於電話中更已明確表示：伊已經在拿毒品了，要求證人乙○○不要再打電話詢問取貨時間，如此會讓伊身陷危險之中等語，在在顯見被告當時在從事與毒品相關之違法行為，方會採用「糖果」之暗語、並要求證人乙○○不要再撥打電話催促，避免其蒙受遭查緝之危險，可以認定，且適足以作為證人乙○○前開證述之補強證據。
⒊按關於毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品
之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方之立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另行向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主之間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。至於其實際上是否因而獲利，及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等均屬之（最高法院107年度台上字第417號、108年度台上字第2120號判決意旨參照）。
又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利之意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。經查，被告係與證人乙○○見面時，當場向證人乙○○收取購毒款項，而證人乙○○對於被告之毒品來源究為何人乙節，實毫無所悉，且對於被告轉向上手取得毒品之實際價格與數量亦毫不在意，足認被告係由自己完遂與證人乙○○間之毒品交易磋商、以及收受價金行為；又證人乙○○與被告之毒品來源間並無直接聯繫管道，縱被告仍須另行向上游毒販取得毒品，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，不論被告有無另外出資併向毒品上游購買取得毒品，依前揭說明，均無礙於被告販賣行為之認定。是被告及辯護人辯稱：被告僅係與證人乙○○合資購毒云云，顯無可採。
⒋本案被告業已於案發當日上午在系爭租屋處與證人乙○○商談
甲基安非他命毒品交易事宜，並收受由證人乙○○所交付之部分價金2,000元，縱斯時被告並無毒品傍身致尚未交付毒品予證人乙○○，然仍無礙於其所為業已開始實行販賣行為構成要件，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段無訛。
⒌又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係因證人乙○○於交付價金、尚未取得毒品之際即為警查獲，並同意配合員警誘捕偵查而繼續與被告聯繫，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣，則被告既係基於販賣第二級毒品以營利之犯意（詳後述），而著手實行販賣行為，縱因交付毒品前即為警介入故無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件，對被告已成立之販賣第二級毒品未遂罪乙節，不生影響。
⒍又販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，是毒販
出售毒品時，無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端交易或購入大量毒品，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其實際買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，其與欲買受毒品之證人乙○○並無親屬關係，亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒可能被查緝之極大風險為之；參以證人乙○○本案向被告購買毒品之過程，係先前往系爭租屋處將部分價金以現金方式交付予被告後，被告始聯繫不詳之人調貨，顯見被告對於證人乙○○有無交付該購毒之價金甚為在意，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險，無償幫助證人乙○○取得毒品；況由如附表一所示之譯文，亦可見其等使用「糖果」之詞暗喻甲基安非他命毒品，且被告於證人乙○○多次撥打電話催促時，要求證人乙○○不要再撥打電話，否則恐致其陷於危險之中等情以觀，均足見雙方對於毒品物稀價昂，且毒品交易具有高風險等情均知之甚詳，惟被告卻仍甘冒遭查獲、重罰之風險交易，自堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為時，確有藉量差、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖，是被告主觀上應具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定。⒎辯護人雖辯護稱：證人乙○○就其向被告購毒之頻率一節，歷
次證述有所出入；而證人丁○○證稱證人乙○○會到系爭租屋處按電鈴騷擾、亦曾持剪刀刺證人丁○○等情，亦為證人乙○○所否認，故證人乙○○所為之證述顯不可信等語。惟觀之證人乙○○歷次證述內容，其就實際上向被告購毒之頻率究何乙節，雖存有些微差異，然證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。本院審諸證人乙○○於111年10月13日偵查中結證稱：伊每天都會去找被告購毒等語（見偵卷第318頁）；後於本院審理時具結證以：伊幾乎每2天向被告購買1次毒品等語，惟此節經辯護人加以質問後，證人乙○○旋即解釋以：有時候會隔一天才買毒品、有時候也是每天去買，因為每次購得的毒品數量不多， 伊施 用完後就會再去向被告購買等語（見本院卷第107至108頁），堪認證人乙○○就其購毒頻率此一細節事項之證述，前後所述雖稍有不同，惟其已提出合理之解釋，亦不足以推翻其對犯罪事實證述之可信性。至於證人丁○○所證稱證人乙○○對其有前揭所載之不當行為乙節，縱為證人乙○○所否認，然此部分依卷內現存證據無證據證明究係何人所述為真，當無從憑此遽謂證人乙○○所述不可採信。從而，辯護人此部分所辯，均無可採。
⒏證人丁○○固於警詢時證稱：伊知道證人乙○○會直接撥打被告
門號0000000000號行動電話聯繫後，再前往系爭租屋處直接拿現金給被告，請被告幫忙調貨（即甲基安非他命），被告再外出幫他調貨、或自己湊錢合資調貨，等到有貨時，再通知證人乙○○來拿毒品，但伊不清楚被告有無牟利，也不清楚藥頭的真實身分，因為伊不想介入此等複雜事情，故均由被告自己外出接洽交易毒品事宜等語（見偵卷第123至131頁）；再於偵查中具結證稱：證人乙○○去伊租屋處都是拿現金，伊等互相湊錢購買毒品，所以才會先叫證人乙○○離開，待購得毒品後再聯繫證人乙○○來拿等語（見偵卷第331頁）；而於本院審理時具結證以：被告與證人乙○○會合資購毒，其等2人通常會一起去找上手購毒，有時因證人乙○○沒有空，才會先拿錢請伊與被告前往向上手調毒品，伊於警詢所說「不想介入此等複雜事情」的意思是指不想交出藥頭一事，因為怕講錯人會讓事情更趨複雜等語（見本院卷第112至120頁）。惟查，證人丁○○就證人乙○○是否會與被告一起前往找被告之毒品上游拿取毒品乙節，前後所述迥異；又其於警詢時稱不清楚被告之毒品上游身分、也不想介入此事等語，然於本院審理時則改稱並非不清楚被告與證人乙○○間的毒品交易，只是不想交出被告的藥頭等語，就此部分所述迥然有異，經質以何以前後所述不一，證人丁○○亦無法提出合理之說明，本院認證人丁○○所為之前開證述，除前後相左外，更有迴護被告之嫌，均難輕取。另證人丁○○所證稱被告僅係幫證人乙○○調貨、或自行湊錢合資調貨此節，其於警詢時既已證稱不想介入此等複雜之事，對於被告有無從中牟利乙節俱無所悉等語如前，則其依照主觀上所作成被告係幫忙證人乙○○調貨、或與證人乙○○合資購毒等判斷，實乃證人丁○○一己主觀意見之臆測詞，核與證人應僅就親身經歷之客觀事實據以證述之範疇有別，實難遽為有利於被告之認定。
⒐另被告就證人乙○○於案發當日上午所交付之現金2,000元去向
之辯解，前後所述多有出入，分述如下：①於警詢時先稱：其中1,000元要向「阿德」購買海洛因、另外1,000元是要向伊購買甲基安非他命等語（見偵卷第85頁）；②於同日警詢及偵查中又改稱：其中1,000元是拿給「阿德」並購買海洛因，另外1,000元則是委請證人丁○○幫忙買1包香菸等語（見偵卷第95、325頁）；③於本院準備程序時先稱：該2,000元是拿給證人丁○○去買點數等語；④於本院同日準備程序時卻又改口：其中1,000元是向「火爆小子」即「阿德」買俗稱「4號」的海洛因，另1,000元是拿給證人丁○○去買點數，原本證人乙○○要向證人丁○○購買甲基安非他命，但因為伊、證人丁○○、「火爆小子」身上都沒有甲基安非他命，所以證人乙○○改以該1,000元現金作為與證人丁○○共同合資向上手即「火爆小子」購買俗稱「糖果」之甲基安非他命之用（見本院卷第67至68頁）。顯見被告就證人乙○○於案發當日上午持往系爭租屋處之現金2,000元，實係交予何人收受、目的究何等節，其歷次所述相互齟齬、前後矛盾，亦與證人乙○○、丁○○證稱該2,000元係交付予被告收受之情相左，是被告此部分之辯解，顯無可信。
三、綜上所述，被告及其辯護人所辯核與客觀事證均不相符，要無可採。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖謂：證人乙○○先後於當日上午給付2,000元、下午給付1,000元予被告以購買甲基安非他命，應分別論以販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之2罪；惟證人乙○○於警詢及偵查中均已明確證稱：案發當天下午向被告取得之該包毒品係價值3,000元之份量，也就是原本的2,000元，再加計下午給付的1,000元等語明確（見偵卷第171、317頁），足見被告當天僅有販賣該包價值3,000元之甲基安非他命予證人乙○○之1次行為，且因員警介入而僅止於未遂階段，但仍不因證人乙○○分次交付價金之舉即異其罪數之認定，是公訴意旨此部分所認，容有誤會。
二、刑之加重、減輕：㈠應依累犯規定加重其刑之說明：
⒈被告前於110年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本
院以110年度中簡字第1982號判決判處有期徒刑3月、110年度中簡字第1334號判決判處有期徒刑3月、2月，上開2案均已確定，並經本院以111年度聲字第1310號裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於111年9月1日易科罰金執行完畢，業據公訴人提出內載有被告上開前科紀錄之刑案資料查註紀錄表為證，核與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表記載相符（見本院卷第18至21頁），並於本院審理時為相同之陳述，此情亦為被告所不爭執（見本院卷第128頁）。被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。
⒉被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官具體指明，並主張
應依累犯規定加重其刑（見本院卷第128、132頁）。本院審酌被告前案所犯係施用毒品案件，雖與本案之販賣行為尚屬有別，然其所為均與毒品相涉，堪認與本案所犯販賣毒品之罪質相近，且被告於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，於1個月餘即再為本案犯罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，可見前案執行顯無成效，被告具有特別之惡性，且因此加重其本案所犯之刑，應不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，為兼顧社會防衛之效果，自有加重其刑之必要，是除法定刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡未遂減輕之說明：
被告雖已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟因員警於交易過程中介入致未能完成交易而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑；並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅予以減輕其刑）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，為牟一己私利，恣意販賣毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，實無足取；再衡以被告犯後雖一度於警詢及偵查中一度坦承販賣毒品之犯行，惟嗣後則始終否認犯行之態度；暨其自陳為高中肄業、入監前從事房地產代銷人員、有1名7歲之未成年子女，現由社會局安置中之教育程度、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第128頁）；再考以其本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
㈠扣案如附表二編號7所示之行動電話（含SIM卡1張）為被告所
有，供其與證人乙○○聯絡本案毒品交易所用，此據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第85至87頁），且有其等間之如附表一之通聯譯文可憑，是堪確為被告本案販賣毒品犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之電子磅秤2臺，被告於警詢時雖僅
坦承其中之較小臺之電子磅秤為其所有，供其分裝毒品使用等語（見偵卷第85頁），然依證人丁○○於警詢時證稱：上開扣案物均為被告所有等語（見偵卷第123頁），且被告既已自承有使用電子磅秤分裝毒品之需求，衡情，堪認該2臺電子磅秤應均係供作被告分裝本案販賣之毒品所用，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
㈢扣案如附表二編號3所示之夾鏈袋1包，被告於警詢時坦承為
其所有，而該包夾鏈袋之樣式亦與如附表二編號1、12所示盛裝甲基安非他命毒品之包裝袋相仿，故上開夾鏈袋應係作為分裝本案販賣之毒品使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
㈣扣案如附表二編號4所示之分裝杓2支，被告與證人丁○○均推
諉稱並非自己所有之物（見偵卷第85、123、334頁），然衡以一般常情及本案被告確有使用夾鏈袋分裝毒品之情事以觀，本院認上開扣案之分裝杓應均係作為其分裝本案販賣之毒品所用，不問是否屬於被告所有，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
二、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
㈠扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命5包，均係於系爭租
屋處之木盒內查扣，且被告於警詢、偵查中已坦承上開毒品為其所有，並稱證人乙○○有自該木盒內拿取甲基安非他命等語（見偵卷第87、329頁）；核與證人丁○○於警詢時證稱：
上開甲基安非他命原本均置放在木盒內，皆為被告所有等語相符（見偵卷123頁）。又被告於案發當日上午原無毒品傍身，係於同日下午外出找上手補貨後，始通知證人乙○○前往拿取毒品，其販賣予證人乙○○之毒品係放置於該木盒內等情，業據本院認定如前，是綜上以觀，上開5包甲基安非他命，應均為被告於案發當日下午向上手一併補貨而取得之毒品，堪認為本案販賣毒品所剩餘，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部，應併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自 無庸 併予宣告沒收，併此敘明。
㈡扣案如附表二編號12所示之甲基安非他命1包，為被告於案發
當日下午所販賣交付與證人乙○○之毒品，且於埋伏員警前往系爭租屋處搜索時，當場從證人乙○○襪子內查扣之物，有搜索現場照片可佐（見偵卷第263頁），復據證人丁○○於警詢時證述明確（見偵卷第123頁），是該包甲基安非他命確為被告本案販賣予證人乙○○之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部，應併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
三、再按販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。本案被告販賣第二級毒品之價金雖為3,000元，然其中1,000元係證人乙○○配合員警偵查而交付指定之仟元鈔票，該鈔票業據員警查扣並已發還證人乙○○（即如附表二編號11所示），是實際取得價金為2,000元，此2,000元既為其本案販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至於扣案如附表二編號5、6、8至10所示之物，被告已於警詢時供稱附表二編號5、6所示之吸食器均非其所有，係供施用毒品所用；附表二編號8、9所示之行動電話，亦不知悉為何人所有；附表二編號10所示之現金500元，則為被告自己的錢，且綜覽本案全部卷證，並無其他積極證據足以證明上開物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第五庭審判長法官黃玉琪
法官魏威至法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉楓中華民國112年3月31日附表一（譯文）：
編號通話時間通話內容1111年10月12日15時26分許丙○○：喂。乙○○：我現在方便過去嗎？丙○○：你說什麼，你是說那個事情嗎？乙○○：對阿，現在方便嗎？丙○○：我現在人在外面，等一下，等我回家再打電話給你。乙○○：你那邊現在有糖果嗎？丙○○：什麼？乙○○：你那邊有那個嗎？丙○○：好啦，我會處理，一步一步來好不好，我現在在銀行，一步一步來好不好。乙○○：要多久時間？丙○○：大約再一小時左右。乙○○：一小時喔。丙○○：對啦對啦，好不好。乙○○：好啦。丙○○：你記得要帶錢來喔。乙○○：好啦。2111年10月12日16時6分許丙○○：我到家會打電話給你啦。乙○○：大約還要多久。丙○○：好啦，我到了會打電話給你啦（掛掉電話）。3111年10月12日16時37分許丙○○：喂。乙○○：喂。丙○○：我就跟你說，我會再打電話給你，我現在在拿貨了，你不要再打電話了。乙○○：你說什麼？丙○○：我現在在拿貨了，不要再打電話來了。乙○○：還要多久？丙○○：你先不要問我多久啦，我現在在拿貨了，你不要再打電話了，我會很危險啦，好不好，我在拿貨了，不要再打電話了，我再打電話給你。4111年10月12日18時6分許丙○○：喂。乙○○：喂。丙○○：現在可以過來了。乙○○：現在可以過去了嗎？丙○○：對。乙○○：好。
附表二（扣案物）：
編號扣案物品名稱及數量備註（含毒品鑑驗結果）1第二級毒品甲基安非他命5包（含包裝袋5個）衛生福利部草屯療養院111年10月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第369至371頁）①檢品編號：B0000000（編號1）檢品外觀：晶體送驗淨重：0.2895公克驗餘淨重：0.2750公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命②檢品編號：B0000000（編號2）檢品外觀：晶體送驗淨重：0.1614公克驗餘淨重：0.1504公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命③檢品編號：B0000000（編號3）檢品外觀：晶體送驗淨重：0.1800公克驗餘淨重：0.1674公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命④檢品編號：B0000000（編號4）檢品外觀：晶體送驗淨重：0.1753公克驗餘淨重：0.1686公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命⑤檢品編號：B0000000（編號5）檢品外觀：晶體送驗淨重：0.2005公克驗餘淨重：0.1926公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命2電子磅秤2臺3夾鏈袋1包4分裝杓2支5毒品吸食器2組6玻璃球吸食器2個7IPHONEXR行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI：000000000000000號8SUGAR行動電話1具無SIM卡，且無法開機9OPPO行動電話1具無SIM卡，IMEI：00000000000000號10現金新臺幣500元11現金新臺幣1,000元已發還證人乙○○12第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個）⑴證人乙○○身上所查扣。⑵衛生福利部草屯療養院111年10月26日草療鑑字第1111000263號鑑驗書（見偵卷第373頁）檢品編號：B0000000檢品外觀：晶體送驗淨重：0.0956公克驗餘淨重：0.0856公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。