裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1885號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1885號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告毛俊然選任辯護人許哲嘉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16349號），本院判決如下：
主文毛俊然犯如附表編號㈠、㈡所示之各罪，各處如附表編號㈠、㈡「罪刑」欄所示之刑，沒收部分各如附表編號㈠、㈡「沒收」欄所示。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、毛俊然明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品大麻（起訴書誤載為甲基安非他命，業經公訴檢察官當庭更正）之各別犯意，分別為下列行為：
㈠毛俊然基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國
106年1月6日或7日某時許，以所持用之iPhone行動電話搭配門號0000000000號SIM卡（行動電話及SIM卡均未扣案，下稱上開行動電話及門號）上網，而以該行動電話內所安裝之通訊軟體LINE（下稱LINE），與 賴冠銘 所使用之LINE相互聯絡大麻交易事宜，約定毛俊然以每公克新臺幣（下同）1,500元之價格販賣大麻4公克與賴冠銘後，賴冠銘即於106年1月10日將價金6,000元轉帳入毛俊然所申設之高雄師大郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開毛俊然郵局帳戶）內，嗣毛俊然於106年1月10日至同年月25日間之某日時，在其位於臺中市○區○○路○○號租屋處，將大麻4公克交付與前來該址之賴冠銘，而完成交易。
㈡毛俊然另基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意，於106
年3月18日至同年月23日間，以所持用之上開行動電話及門號上網，而以該行動電話內所安裝之LINE，與賴冠銘所使用之LINE相互聯絡大麻交易事宜，約定毛俊然以每公克1,400元之價格販賣大麻4公克與賴冠銘後，賴冠銘即於106年3月23日將價金5,600元轉帳入上開毛俊然郵局帳戶內，嗣毛俊然於106年3月23日至同年4月10日間之某日時，在其上址租屋處，將大麻4公克交付與前來該址之賴冠銘，而完成交易。
㈢嗣警方因另案偵辦賴冠銘違反毒品危害防制條例案件，經賴冠銘供述其大麻來源為毛俊然，而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告毛俊然及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就犯罪事實一、㈠、㈡2次販賣大麻之犯行，均坦承不諱〈見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16349號卷（下稱偵卷）第70頁背面、本院卷第21、22、55頁〉。其辯護人為其辯護稱：被告於偵審中均自白認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告為上開犯行時為大學在學學生，因半工半讀，作息日夜顛倒，聽聞大麻可以提神，一時失慮進而購買及施用大麻，嗣被告欲戒除施用大麻，惟因仍持有尚未吸食大麻，適賴冠銘詢問被告有無多餘之大麻，被告始將大麻販賣與賴冠銘，情狀輕微，獲利甚微，又被告並無前科，畢業後申請威尼斯福斯卡里宮大學就讀，已獲得錄取，亦可證被告素行良好，依上減刑後仍屬過重，情可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑，且被告犯後態度良好，堪認以暫不執行其刑為適當，請宣告緩刑等語（見本院卷第25、26、55頁）。經查：
㈠犯罪事實一、㈠、㈡之犯罪事實，復有被告於偵查（見偵卷
第70頁）、本院審理（見本院卷第21、22、55頁）時之自白在卷可稽，並有證人賴冠銘於警詢、偵查之證述（見偵卷第
11、12、69、70、82頁）在卷可證，且有被告與賴冠銘之LINE對話內容擷取照片（見偵卷第18、19頁）、賴冠銘轉帳紀錄翻拍照片、上開毛俊然郵局帳戶存摺封面照片（見偵卷第36頁）、上開毛俊然郵局帳戶之開戶基本資料及客戶歷史交易清單（見偵卷第38、44、46頁）可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡而我國就販賣大麻行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，
且販賣大麻係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌大麻量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣大麻。查被告於本院審理時自承：我係以每公克1,100元向 張祐斌 購買大麻，故就犯罪事實一、㈠部分，我可以賺1,600元；犯罪事實一、㈡部分，我可以賺1,200元等語（見本院卷第23頁背面）。足認，被告上開2次販賣大麻之犯行，均有營利之意圖至明。
㈢綜上，被告就犯罪事實一、㈠、㈡2次販賣大麻之犯行，均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性
、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。又被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。被告就犯罪事實一、㈠、㈡販賣大麻之犯行，業於偵查及本院審理時均自白而坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。㈣又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。經查，被告固於偵查、本院審理時供稱其大麻係向張祐斌購買等語（見偵卷第70、71頁、本院卷第23頁），然臺灣嘉義地方檢察署於107年12月25日以嘉檢 珍秋 107他2160字第1079009416號函表示：該署將於108年3月19日偵訊調查本案被告於偵查中所供稱張祐斌販賣第二級毒品給其之犯行其餘事項業由該署檢察官指揮警方偵查中，目前還在清查其他可疑之藥腳等語，有該函文在卷可查（見本院卷第50頁）。足認，檢警尚無因本案被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，是本案被告尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈤被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云（
見本院卷第25、26、55頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第二級毒品既遂犯行2次，並非偶發之單一行為，且其所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知大麻對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯
罪之禁令，將大麻販賣與他人，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，惟被告本案販賣大麻之交易對象僅1人，交易金額非鉅，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承全部犯行並提出悔過書（見本院卷第57頁）之犯後態度，又兼衡被告前無刑事前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5頁），及其教育智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯之2罪，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
㈦另被告之辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告云云，然被告所
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪2罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，被告前開所受刑之宣告，並不符合刑法第74條第1項緩刑之要件。是本院認不得對被告為緩刑之宣告，併此說明。
四、沒收部分：㈠被告本案犯罪事實一、㈠、㈡販賣第二級毒品所用之上開行
動電話及門號SIM卡，均係被告所有，並未扣案之情，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第21、22頁），本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各該罪項下，予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。則被告雖自陳其係以每公克1,100元之價格向張祐斌購入大麻，然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，基此，被告就犯罪事實一、㈠、㈡各次販賣大麻之犯罪所得分別為6,000元、5,600元，均未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告之辯護人為被告辯稱其犯罪所得共計2,800元云云（見本院卷第26頁），容有誤會，附此敘明。
㈢以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執
行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」（臺灣高等法院暨所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案第10號審查意見參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第七庭審判長法官黃玉琪
法官江彥儀法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國108年2月19日附表：
┌─┬────┬────────┬──────────┐│編│犯罪事實│罪刑│沒收││號││││├─┼────┼────────┼──────────┤│㈠│犯罪事實│毛俊然販賣第二級│未扣案之iPhone行動電│││一、㈠│毒品，處有期徒刑│話壹支（含門號098803││││參年捌月。│7310號SIM卡壹張）及│││││未扣案之犯罪所得新臺│││││幣陸仟元，均沒收之，│││││於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├─┼────┼────────┼──────────┤│㈡│犯罪事實│毛俊然販賣第二級│未扣案之iPhone行動電│││一、㈡│毒品，處有期徒刑│話壹支（含門號098803││││參年捌月。│7310號SIM卡壹張）及│││││未扣案之犯罪所得新臺│││││幣伍仟陸佰元，均沒收│││││之，於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。│└─┴────┴────────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。