裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵上訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度侵上訴字第764號上訴人即被告 徐敬文 指定辯護人 游千賢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院106年度侵訴字第12號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第8004號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定後參年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元；向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；接受法治教育課程陸場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○明知就讀國中二年級之乾女兒甲女（真實姓名詳卷）係民國00年0月生之未滿十四歲女子，性自主及判斷能力未臻成熟，詎基於對未滿十四歲女子性交之犯意，於104年3月間某日甲女來其臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處時，在甲女合意之情況下，先撫摸甲女胸部及下體，進而以陰莖插入陰道方式對甲女性交得逞。迨105年1月間經學校老師發覺知會甲女母親乙女報警查悉上情。
二、案經甲女及乙女訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁80甲85、177、192），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告乙○○坦言知悉甲女年紀，嗣並供承前揭事實且認罪不諱（見警卷頁3，原審卷頁12反甲13，本院卷頁192），復有以下證據可佐：①證人甲女之指證（見警卷頁11甲12，他字卷頁7甲8反、10甲11，原審卷頁25甲36反）及乙女之指訴（見警卷頁14甲15）。②被告右胸連右上臂有甲女所指證之刺青圖樣（見原審卷頁42甲44﹙被告上半裸身照片﹚）。③被告手機發送予甲女之「想你歐」、「陪男人歐。唉！又要氣我」、「妳交男友，總是讓我覺得不開心」、「等妳回來做壞事、沒跟人做壞事就好、答應我」、「晚上帶你去買！順便去做壞事！」等曖昧簡訊（見警卷頁21甲23反）。
④被告初否認以生殖器或性器官插入甲女陰道之陳述，經測謊鑑定呈不實反應，有法務部調查局調科參字第0000000000
0號測謊鑑定書可稽（含測謊鑑定標準作業程序、說明書、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷暨生理紀錄圖、實案測試問卷暨生理紀錄圖、生理圖譜電腦計分分析量化表、測謊儀器測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料等，見偵卷頁20、41資料袋）。⑤甲女就讀之○○國中、○○國中函覆甲女在學時之任教師長，其中一人為閻○○老師（見偵卷頁21甲22），而訊據證人閻○○證述：伊於
105年初去少觀所探視甲女同學曾姓學生爆料稱他聽甲女提到在國二時和男友徐○○父親發生「健康教育」行為（見偵卷頁30反），甲女同供陳曾對上述曾姓同學提及此事（見原審卷頁34）。勾稽○○國中函覆之甲女輔導紀錄表、高關懷個案紀錄表亦略載：探視甲女同學曾姓學生告以聽甲女說曾在國二時和乾爹即男友徐○○父親有「健康教育」行為；甲女兩性交往觀念扭曲，平均二週更換男友等內容（見偵卷頁
27、41資料袋）。⑥證人即甲女就讀○○國中之輔導老師林○○證述：家庭訪問時，甲女外婆告稱甲女自拍裸露上半身相片予被告並視訊（見偵卷頁36），核與甲女證述：曾應被告要求傳送上半身裸照，因伊以阿嬤手機登入臉書，未登出被阿嬤看到截圖下來之情相符（見原審卷頁33反甲34）。⑦被告上址住處平面圖、格局及房間照片（見本院卷頁21甲26）。綜上事證覈實被告自白無訛，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿十四歲女子性交罪。其為滿足性慾先撫摸甲女胸部及下體之猥褻行為，為隨後以陰莖插入陰道之性交行為所吸收，不另論罪。被告所犯本罪係以被害人年齡未滿十四歲為構成要件，屬對兒童或少年犯罪之特別規定，無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
四、關於前揭性交，訊據甲女固供述：與被告第一次發生性關係時，伊是不願意的，被告撫摸其胸部時，伊有稍微推他肩膀，可是力氣沒有很大，推不開（見警卷頁12，他字卷頁8，原審卷頁29反、35），然復供陳：因為嚇到了，所以沒有反抗，也未跟被告說什麼，與被告的第一次性交是自願的（見警卷頁12，原審卷頁26反），核有反覆之情。 尤依 被告與甲女一致之供述，二人其後屢相偕至汽車旅館獨處（見警卷頁6甲7、12反，他字卷頁8，原審卷頁30反、35，本院卷頁85），倘被告前揭對甲女不法性交犯行係違反甲女意願而為，顯與甲女後續猶迭自願與被告接觸之客觀情事矛盾，顯難認被告對甲女強制性交，檢察官認被告本案涉犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲女子強制性交罪，尚有未洽，然被告對未滿十四歲甲女不法性交之基本社會事實相同，法院仍應於告知罪名後辯論審判（見原審卷頁24反，本院卷頁76、192），並變更起訴法條。
五、
㈠、考察立法沿革，現行對未滿十四歲女子性交罪，乃88年修正前之準強姦罪移列而來，不論新舊法，基於「雖和同強」之保護幼女立法政策，其法定刑度均同強制性交罪／強姦罪。揆以犯罪乃行為人符合構成要件之違法有責行為，罪行輕重取決於不法與責任結合而成之分量，行為之手段與結果，係決定犯罪危害性大小之要素。強制性交罪之構成，乃行為人施以強脅威嚇或違反意願之手段，抑制而侵害相對人之性自主決定法益；對未滿十四歲男女性交罪，則係行為人在幼年男女心理與生理同意之情況下，出於和平之手段，侵害彼等由法律所擬制之不完全性自主意思。是知，上開二罪固同為妨害性自主犯行，然對相對人性自主決定之侵犯程度顯然有別，就不法有責態樣相對輕緩之後者，卻規定與前者相同之最輕有期徒刑三年以上之重刑，就刑罰階梯體系而言，倘前者妥適，則後者之起階於若干個案難謂非過高。而罪罰相當與否，以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，罪、責、罰須有質量上之對應性，縱無法定減輕刑責事由，然非不得藉由裁判減輕規定加以調節。蓋立法權與司法權同受「罪刑均衡」之規範，立法呈現為各罪之法定刑，並透過刑法第59條誡命司法為刑罰個別化之展現，酌減規定乃二者聯繫與調和之樞紐。
㈡、被告所犯本罪雖不適用刑法第227條之1就年齡相若年輕男女間自願性交之減免刑責規定，然被告對甲女不法性交，係於甲女合意之情況下和平為之，並非出以任何強制或違反意願手段，甲女之被害感受甚微，被告犯行之危害情節難謂深鉅，衡其犯後積極與甲女、乙女調解成立並履行賠償完畢，有本院106年度附民移調字第26號調解筆錄、匯款單及乙女金融帳戶摺存內頁紀錄足憑（見本院卷頁151甲152、157、
165），被告勉力彌過及幡然認罪之改悔態度尚佳，揆以上開調解筆錄載明甲女及乙女均願原諒被告，就被告本案有責不法行為總體，體察應報與矯正之刑罰目的，本院認量處上揭法定最低刑度，不無情輕法重之苛刻，其犯罪情狀容非不可憫恕，倘施以適度之刑懲，應即可兼顧儆惕被告與防衛社會之效，慎刑矜恤，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
六、原審以被告妨害性自主犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告無犯罪紀錄，歷來有正當工作，事後盡力賠償所致損害並得甲女及乙女原宥，此為原審未及斟酌之量刑有利事項，可考慮不須藉由重刑儆其勿敢再犯，非不得於應報範圍內權衡特別預防之低度需求而酌量減輕其刑，原審不及考量被告上述情狀依法酌減，容有未洽。被告上訴原否認犯罪，嗣因事證明確而招認罪行，改請求斟酌前揭有利因素減刑輕判之上訴論旨，尚屬可採，其上訴為有理由，原判決無可維持，應由本院將之撤銷，另為適法判決。
七、爰以被告之責任為基礎，除審酌前揭酌減之犯罪手段、危害性外，併考量被告較甲女年長且諳世事，罔顧幼女身心健全發展，為滿足性慾而對甲女性交之犯罪動機與目的，應予非難，念其與甲女之情誼向來和睦，未自重慎行觸法，此前安分守紀之素行良好，已得甲女及乙女寬宥，尚見懊悔悛改之心，復衡其自陳專科畢業之學歷與智識，受僱擔任貨車司機，與配偶及猶需其撫育之未成年二子同住之家庭暨生活狀況，且衡以相關量刑意見等一切情狀，處如主文第二項所示之刑。
八、被告前未曾犯罪，有其前案紀錄表可按，一時失慮初罹刑章，坦認前愆，已得甲女及乙女宥恕而與之和解，並付訖賠償款項，但求免入監執行，可窺允有畏刑懼罰之心理，歷此教訓，當知誡慎，信無再犯之虞，堪認本件罪刑宣告，已不無正義應報及威嚇預防之收效，揆諸刑罰執行必要性之目的功能取向設計，非不得渥予被告暫緩執行之策勵寬典，除避免犯罪標籤反使其自棄外，更係提供自律儆省之誘因，兼免其家庭經濟頓失所依，因認前述刑之宣告宜暫不執行，併宣告緩刑5年，以啟自新。另考量科處被告之刑罰雖暫緩執行，然不宜不略施警惕，爰命其①應於判決確定後3年內支付公庫新臺幣20萬元；②應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；③應接受法治教育課程6場次，並為緩刑期間付保護管束之諭知，俾為 殷惕 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國107年1月30日附錄法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。