智慧財產法院98年度刑智上易字第5號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第5號刑事判決

裁判日期：民國98年04月02日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第5號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1642號，中華民國97年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於同一之商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知「千代及圖」商標圖案，業經乙○○（千代實業社獨資商號負責人）向經濟部智慧財產局聲請核准註冊（商標號數00000000），指定使用於無熔絲開關盒等類商品，其專用期限至民國104年2月15日止，仍在商標專用權期間內而受商標法保護，且該等商標圖樣之商品，在國內行銷多年，已為相關業者所共知，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，以致相關消費者混淆誤認之虞。詎甲○○竟未經乙○○同意或授權，而基於於同一商品使用近似商標之犯意，自95年7月間起，委由其子丙○○所經營之加賀實業行製作「卡式無熔絲開關盒」約1000個，並委請不詳名稱之印刷廠印製註有與上揭商標圖樣之主部分相同之「千代」字樣之包裝箱包裝後，以每個新臺幣（下同）23元至25元之價格，販賣至臺南市勝益企業社等水電材料行，致相關消費者混淆誤認之虞。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本案被告對於本案全部卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各項證據，均得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於伊自95年7月間起，委由其子丙○○所經營之加賀實業行製作「卡式無熔絲開關盒」約1000個，並委請不詳名稱之印刷廠印製包裝箱包裝，其上有與上揭商標圖樣之主要部分相同之「千代」字樣等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：事情之發生在於其送請印刷廠印製加賀實業行，製作包裝箱時，印刷廠疏於注意，竟把「千代」及加賀實業行一起印上，俟印刷廠交貨時始發現上情，非具有仿冒商標之故意云云。
三、經查：㈠「千代及圖」商標圖樣係告訴人乙○○向經濟部智慧財產
局申請註冊獲准取得商標專用權，指定使用於無熔絲開關盒等商品，專用期間至104年2月5日止，為被告所不否認並經告訴人指述明確，且有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1紙及照片7張附卷可證，堪認屬實。
㈡又被告於偵查及原審均自白犯罪，但上訴理由稱：其明知
「千代」商標圖樣為乙○○註冊登記之商標，其有不得使用之認知，但事情之發生在於其送請印刷廠印製加賀實業行，製作包裝箱時，印刷廠疏於注意，竟把「千代」（另印有「電器」二字，不屬商標之使用）及加賀實業行一起印上，俟印刷廠交貨時始發現上情，非具有仿冒商標之故意云云，於本院準備程序，亦為相同之抗辯。按依刑事訴訟法第161條之1規定，「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」，本件被告既就行為之主觀犯意提出抗辯，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（最高法院97年度上訴字第3300號刑事判決意旨參照）。然查，被告於本院準備程序、審理時均未就其所稱印刷廠印錯一事提出證據，顯然被告就有利於己之抗辯事實，未善盡其提出證據之責任，亦無法證明至「有合理懷疑」程度，揆諸前開說明，被告之抗辯不得作為有利於其事實之認定。況查，被告所為伊是要印刷廠印「加賀實業行」於「卡式無熔絲開關盒」包裝箱上，但印刷廠還是印錯之抗辯，縱屬事實，但被告還是將印有「千代」字樣之包裝箱，包裝與告訴人相同之「卡式無熔絲開關盒」商品後販售，恰足以證認被告未經乙○○同意或授權，而基於於同一商品使用近似商標之犯意明顯。
㈢承上，被告甲○○於同一商品，使用外包裝紙盒印有「千
代電器」之圖樣中文，其中「電器」二字屬於營業項目，不具有表彰商品來源，不具識別商品來源之功能，不屬商標之使用。至於「千代」二字與告訴人享有商標權之商標圖樣之主要部分「千代」相同，核屬於同一商品，使用他人註冊登記之近似商標，且系爭商品之功能、外觀及內部結構完全一致，甚至塑膠紙套上印製之說明書，其內容亦完全相同，唯一差異在於告訴人生產之商品（無熔絲開關盒）上印有專利號碼（其專利期間已過期），而被告生產之商品則以其所實際經營之加賀實業社替代，凡此均足使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
㈣綜上所述，被告甲○○未得商標權人即告訴人乙○○之同
意，於同一商品，使用近似於告訴人「千代及圖」之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，且明知為上揭商品而販賣，其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告甲○○所為，應係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，及同法第82條之明知為上揭商品而販賣罪。公訴意旨就上開商標法第81條第3款之罪漏未斟酌，而認被告該部分係犯同法第81條第1款之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又本件被告所犯商標法第81條第3款之使用商標行為及同法第82條之販賣行為，均係屬集合犯，為包括一罪，應均僅成立一罪。被告以一行為觸犯上揭構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪論處。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查，原審誤認被告所犯商標法第81條第3款之罪為同法條第1款之罪，而未變更起訴法條，且於論述集合犯時，並未區別商標法第81條第3款之使用他人商標行為及販賣仿冒商標商品行為，屬2個犯罪行為，另將被告所犯前開2罪間之處斷，以採吸收關係論，均有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，認原審量刑過重，及檢察官依告訴人之請求提起上訴，認原審量刑過輕，雖均無可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，侵害他人商標權，造成商標權人之損害，且對市場競爭秩序產生危害，兼衡其犯罪期間之久暫暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所製造販賣之上開商品外包盒等物，並未經警取獲扣案，且被告於審理中復供稱已滅失，自尚乏證據足認仍留存，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商標法第81條第3款、第82條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年4月2日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年4月2日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條第3款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。