裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1136號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林志明指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17294號），本院判決如下：
主文林志明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重玖拾玖點貳肆公克），沒收銷燬之、電子磅秤貳個、甲基安非他命分裝盤壹個、藥鏟貳支、夾鏈袋貳大包、夾鏈袋拾伍個、NOKIA行動電話壹具（含通話晶片0000000000）、甲基安非他命包裝袋玖個（重伍點貳公克），沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點玖公克），沒收銷燬之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑玖年，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重壹點玖公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重玖拾玖點貳肆公克），沒收銷燬之、電子磅秤貳個、甲基安非他命分裝盤壹個、藥鏟貳支、夾鏈袋貳大包、夾鏈袋拾伍個、NOKIA行動電話壹具（含通話晶片0000000000）、甲基安非他命包裝袋玖個（重伍點貳公克），沒收。
事實
一、林志明前因竊盜及麻醉藥品案件，經本院以八十七年度易字第六八七號分別判處有期徒刑十月（後經減為有期徒刑五月）及五月（後經減為有期徒刑二月又十五日），並定應執行刑為有期徒刑六月；又因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經本院以八十八年度訴字第一九五號、及八十八年度易字第二五０九號判處有期徒刑八年及十月確定，並定應執行刑為有期徒刑八年二月，上開各罪接續執行，於民國九十五年一月四日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，迄至九十七年一月二十一日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係分別屬毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，且明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥，不得轉讓，竟：
㈠基於販賣以牟利之犯意，持其所有之0000000000門號與姓名
年籍不詳綽號「 阿海 」之成年男子聯絡後，於九十八年十一月二十八日上午六時許，在高雄縣大樹鄉境內某處，以新臺幣（下同）九萬元之價格，向「阿海」購得第二級毒品甲基安非他命九包（合計毛重一０四．六公克，包裝袋重五．二公克，驗餘淨重九九．二四公克），並於購入後伺機出售圖利。
㈡另「阿海」於上揭時、地，無償提供第一級毒品海洛因一包
（毛重二．二七公克，驗餘淨重一．九公克）供林志明施用，林志明即基於持有第一級毒品之犯意，於無償受讓後持有之。
㈢基於轉讓第二級毒品之犯意，於九十八年十一月二十八日晚
間七時許，在臺南市○區○○路一百十一巷二十三號租屋處內，無償提供 陳緯芸 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命施用（陳緯芸施用毒品部分另案為不起訴處分）。
㈣嗣於九十八年十一月二十八日晚間十一時二十分許，為警在
臺南市○○區○○○街一百六十四巷四十八號及林志明身上，扣得海洛因一包、甲基安非他命九包、電子磅秤一臺、NOKIA行動電話一具（含通話晶片0000000000）。林志明另又帶同警方前往臺南市○區○○路一百十一巷二十三號，查獲電子磅秤一臺、甲基安非他命分裝盤一個（盤上有十五個夾鏈袋、藥鏟二支）、夾鏈袋二大包等物。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、公訴人就起訴之犯罪事實提出下列證據：㈠被告於警局及偵查中供述、㈡證人陳緯芸於警局及偵查中證述、㈢扣案之第一級毒品一包、第二級毒品九包、電子磅秤二個、分裝袋二包（起訴書誤載為一包）、夾鏈袋十五個、藥鏟二支、㈣長榮大學確認報告、㈤法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、㈥查獲之現場照片。
二、被告方面對於公訴人提出之證據，除否認證人陳緯芸於警局證述之證據能力外，其餘證據之證據能力均無意見。
三、本院認㈠被告之供述──⒈按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。
⒉經查：被告於警詢、偵查中之供述，並無出於任何不正之方
法所得，具有任意性，且與事實相符部分，依法自有證據能力。
㈡證人陳緯芸於警詢中之供述──⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。
⒉經查：證人陳緯芸於警詢中之供述，屬被告以外之人於審判
外之陳述，且又無刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得具證據能力之情況，依同法第一百五十九條第一項，應認無證據能力。
㈢證人陳緯芸於偵查中之證述──⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決意旨參照）。
⒉經查：證人陳緯芸於偵查中既均經檢察官告知證人據實陳述
義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，且證人業經本院傳喚到庭進行交互詰問，已無礙於被告及辯護人之對質詰問權，又證人亦未證述檢察官有以不法方式偵訊，另被告及其辯護人亦無具體主張上開證人於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，從而就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性灼然甚明，是認上開證人於偵查中向檢察官具結之證述具證據能力。
㈣長榮大學確認報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、
內政部刑事警察局鑑驗書──⒈按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別經驗或
經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條及第二百零八條明文規定。而鑑定之目的，在發現真實，以供法院之採證，係依替代性之調查證據方法，以其判斷之意見，為其證據資料。鑑定人應將鑑定之經過及其結果，向法院以言詞或書面報告，準用人證之規定，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之，性質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，而係傳聞證據，然既有上開鑑定規定，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」之情形。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無代謝反應等等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函參照）。
⒉經查：長榮大學出具尿液之檢驗報告，係由查獲之警察機關
依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法；另法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部刑事警察局鑑驗書同亦由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關送請實施鑑定，該等鑑定機關所出具之定書，雖屬傳聞證據，然均合於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所認「法律有規定」之情形，依法均有證據能力。
㈤查獲之現場照片──
該等照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，故不屬傳聞證據。又該等照片之取得，手段合法，復並已依書證之調查方式，提示予被告辨認，自有證據能力。
㈥扣案證物──
屬物證，並非刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定之「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，故無傳聞法則之適用。又該物證之取得，手段合法，復與本案有關聯性，且已提示供被告辨認，自有證據能力。
㈦其餘認定事實所引用之下列卷內所有卷證資料（包含文書證
據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理終結前就卷內其他卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告林志明矢口否認上開犯行，並辯稱：檢察官起訴之犯罪事實，我都不記得了，而且我也不認識陳緯芸，我都沒有朋友云云，且就本院所為之訊問，均一概以不知道等語置辯。惟查：
㈠上開犯罪事實迭據被告於警局自承：「（警方於九十八年十
一月二十八日二十三時二十分在臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號前所查獲之毒品海洛因及安非他命你是作何用途？從何來的？）二級毒品安非他命是我向一名綽號「阿海」的男子買來要販賣的，一級毒品海洛因是綽號「阿海」的男子送給我的」、「（你每次均多少錢向綽號「阿海」的男子購買二級毒品安非他命？）每次均以新臺幣四萬五千元至九萬元的價格購買約七十多公克的二級毒品安非他命回來分裝販賣」、「（你都在何處分裝安非他命？如何分裝？用何物器分裝？）均在我現租屋處用分裝盤及藥鏟、磅秤分裝成每包約０．二公克小包夾鏈袋的安非他命」、「（你女朋友陳緯芸是否有吸食毒品？是何種毒品？）有吸食毒品，均是吸食二級毒品安非他命」、「（你女朋友陳緯芸吸食之毒品安非他命是何人提供的？）是我提供給他的」、「（你有無以何代價或限制其自由提供女朋友陳緯芸毒品？）沒有，我是無償提供給他吸食也沒有限制其自由」（見九十八年十一月二十九日警詢筆錄）；及於偵查中自承：「（(告以移送要旨)對台南縣警察局新化分局移送之犯罪事實有何意見？）安非他命是我買進來準備要賣出去，但我還沒有賣。對於陳緯芸部分，是我在施用毒品時，陳緯芸會過來跟我一起施用，我沒有跟她收錢。我沒有施用海洛因毒品，海洛因毒品是我跟綽號阿海購買安非他命時，他送給我的」（見九十八年十一月二十九日偵訊筆錄）、「（九十八年十一月二十八日下午十一時二十分在臺南市○○○街○○○巷○○○號為警察查獲持有海洛因一包、安非他命九包？）是的」、「（毒品的用途？）本來是準備拿來賣，但還沒有賣出去」、「（如何尋找購買毒品者？）我想在網咖尋找不特定人看有沒有人要購買」、「（是否海洛因及安非他命都是要賣的？）只有安非他命準備要賣的，而海洛因是上游送給我的，而我不用海洛因，我就放在我的包包裡」、「（是否拿過安非他命給陳緯芸施用？）是我施用後，陳緯芸再拿過來施用」、「（何時、何地提供給陳緯芸使用？）九十八年十一月二十八日被查獲前半個小時我們又一起施用一包」（九十八年十二月八日偵訊筆錄）等語綦詳。
㈡被告於九十九年八月四日偵訊及本院訊問時，對所有問題雖
一概改稱「我不知道」，惟經本院當庭勘驗被告於九十八年十一月二十九日、九十八年十二月八日及九十九年八月四日偵訊光碟，此三次受訊問人均為被告，有翻拍照片六張附卷可稽，堪認前開於偵查中自白犯罪者，確屬被告無訛。
㈢再者，本案審理之對象林志明，與陳緯芸曾為男女朋友，且
曾無償提供第二級毒品予陳緯芸施用等情，亦經證人陳緯芸到庭指證：「（是否認識在庭的被告林志明？）認識」、「（你跟林志明是否是男女朋友？）之前是」、「（你們是男女朋友時，有無同居在一起？）曾經有過」、「（你跟林志明有無一起被警方逮捕過？）有」、「（是否是在九十八年十一月二十八日？）是」、「（逮捕的地點是否還記得？）在永華街，五期那邊巷子裡」、「（你那天被警察查獲時，有無採尿？）有」、「（你採尿有無施用毒品？）有」、「（施用何種毒品？）二級毒品安非他命」、「（你那時施用的安非他命來源為何？）我都只有跟林志明共同吸食」、「（是林志明給你的？）沒有，就是一起的」、「（林志明知道你有拿嗎？）他沒有給我，就是一起吸食，只因為我們住在一起，就一起吸食而已，有時他放在那邊我自己拿起來」、「（你自己拿，林志明是否知道？）他可能知道」、（你於九十八年十一月二十八日施用安非他命時，被告林志明有無施用？）我想不起來」、「（你跟林志明施用安非他命，有無曾經林志明先吸完，再換你吸？）沒有」、「（提示偵一卷第十三頁筆錄，你在檢察官那裡以證人身份證述『有時候是林志明吸完，我拿來吸，我沒有給他錢，昨天是他先施用後，我再拿來吸』，是否有這樣的狀況？）我現在已記不得」、「（你在檢察官偵查中所述是否實在？）實在」、「（安非他命是林志明買的，還是你們二個一起合買的？）我沒有那麼多錢，我那時沒有在工作」、「（所以安非他命都是林志明買的？）我不曉得他的來源，我只是跟他共同吸食」、「（九十八年十一月二十八日被警察抓到的，你之前在警局說那天晚上七時許有施用安非他命？）是」、「（施用的地點是否是警察抓到的永華六街，還是另一個地方？）不是，是我們的居住地，東門路的地址」、「（施用的地點應該是東門路一段二百九十八號九樓之六？）對」等語明確。顯見本案審理之對象並無違誤，被告事後空言否認犯行，且全盤以「我不知道」相應，自無足採。
㈣此外，復有扣案之第一級毒品一包、第二級毒品九包、電子
磅秤二個、夾鏈袋二大包、夾鏈袋十五個、藥鏟二支、甲基安非他命分裝盤一個、NOKIA行動電話一具（含通話晶片0000000000）、長榮大學確認報告（檢體資料098G077）、尿液檢體對照名冊、法務部調查局99年6月15日調科壹字第09923012840號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年6月30日刑鑑字第0990088028號鑑定書、查獲之現場照片等在卷可資為憑，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以
營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院九十六年度台上字第四一六號、九十五年度台上字第五０一四號、九十五年度台上字第三五七四號判決可資參照）。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十九台上二０四一號判決參照）。
㈡是核被告所為犯罪事實一㈠，係犯毒品危害防制條例第四條
第二項販賣第二級毒品罪、所為犯罪事實一㈡，係犯同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪、所為犯罪事實一㈢，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有之低度行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告有事實欄所述之前科紀錄，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪，法定刑無期徒刑依法不得加重外，有期徒刑部分均依法加重其刑。
㈢爰審酌被告有多項前科，素行已然不佳，竟又無視毒品之危
害性，為圖謀不法利得，販入數量多達近百公克之二級毒品，幸及時查獲，否則一旦流入市面，將對國人之健康造成相當大戕害，犯後未見絲毫悔意之態度，及考量被告提供第二級毒品予陳緯芸施用之數量甚微，次數僅有一次，所持有之第一級毒品數量亦不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重一．九公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（驗餘淨重
九十九．二四公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項，沒收銷燬之；電子磅秤二個、甲基安非他命分裝盤一個、藥鏟二支、夾鏈袋二大包、夾鏈袋十五個、NOKIA行動電話一具（含通話晶片0000000000）、甲基安非他命包裝袋九個（重五．二公克），為被告所有供販賣第二級毒品之用，業據被告前於警局及偵查中供明在卷，均應依同條例第十九條第一項，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、藥事法第八十三年第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務中華民國100年4月28日
刑事第十一庭審判長法官鍾邦久
法官蔡直青法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國100年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。