裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第158號刑事判決
裁判日期：民國107年10月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第158號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄒志鴻 律師
殷節 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第123號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於網路遊戲結識甲○（代號3429B106020，民國00年
0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），其知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，邀約甲○前往其位於新北市○○區○○街○號9樓之住處（下稱上開住處），而於106年5月29日10時（起訴書誤載為9時）許，在上開住處房間，未違反甲○之意願，以陰莖插入甲○口腔之方式，對甲○為性交行為1次得逞。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告乙○○既因觸犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第93至95頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其於網路遊戲結識甲○，並邀約甲○前往上開住處，而於106年5月29日10時許，在上開住處房間，其與甲○為口交行為等情，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：案發當日伊與甲○原本相約要出來，但因伊發燒身體不舒服，所以伊叫甲○過來伊家陪伊，伊至上開住處樓下接甲○上來後，伊等就先聊天，之後，伊就到房間休息，甲○在外面，伊躺著之後伊說伊嘴巴很乾不舒服，冰箱旁邊有藥請甲○拿給伊，甲○拿給伊後，就坐在床邊陪伊直到伊睡著，伊要醒來之前，感覺下體有濕濕的感覺，醒來就看到甲○在幫伊口交，因為有感覺，伊就自己去廁所處理，甲○就到廚房應該是漱口。伊不知道甲○為何要幫伊口交，而伊當時亦不知道甲○的年紀，甲○並沒有跟伊說她6月多要畢業，而6月3日要畢業，是伊跟甲○說的云云。而被告之選任辯護人復執以甲○關於事發當時究竟如何發生口交一節，其所為之證詞前後不一，非無瑕疵。
又本件案發後卷內並無對甲○及被告身體或衣褲之採證紀錄，可作為甲○所為證詞可信之佐證，是甲○指訴被告以陰莖插入甲○口腔之方式發生性交行為一節是否確屬實情，即難謂全無疑竇。再者，被告與甲○於106年5月30日晚間之LINE對話紀錄所稱之「那天」，已無法遽認係指本案發生之時，況據106年5月30日同日之通訊內容，可見被告與甲○二人曾有以電腦通訊設備進行時下所謂之「網愛」、「電愛」或「視訊愛」之紀錄，益徵被告與甲○於106年5月30日晚間之通訊內容是否即當係指本案發生之時，亦非全無疑義，是本案並無證據資料足以補強甲○所為不利於被告之指證等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）前揭被告於網路遊戲結識甲○，並邀約甲○前往上開住處，而甲○於106年5月29日10時許，至上開住處等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第93頁），並核與證人即被害人甲○於警詢、原審審理時所證述之情節相符（見偵卷第23頁；原審卷第101至109頁），復有被告與甲○之LINE對話匯出紀錄1份在卷足佐（見偵卷第45至82頁），是此部分事實堪以認定。
（二）又被告知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，而於上開時、地，未違反甲○之意願，以陰莖插入甲○口腔之方式，對甲○為性交行為1次得逞等事實，迭據證人甲○於警詢時證稱：夜夜（即被告）和伊發生過1次性行為，於106年5月29日上午，地點在他家（新莊區丹鳳派出所附近，詳細地址伊不知道），當時伊滿15歲，未滿16歲，伊也有告知他伊實際年齡，伊與夜夜在LINE認識，他問伊要不要去他家，伊說好，他問伊要不要幫他含他性器官，伊說好，所以伊使用嘴巴含住他性器官，他有射精，射在嘴內，結束後有去吃飯，吃完後就各自離開等語（見偵卷第23頁），復於原審審理時證稱：LINE對話紀錄代號「畫你一世傾城」是伊，代號「夜夜」是被告。伊有去過被告位於新莊鳳山街的家1次，伊在106年5月29日上午10時21分被告傳送他家的地址給伊後，伊有到被告家，是被告幫伊開門的，他家有警衛，但幾樓伊忘記了，他家是大樓，他到外面接伊，帶伊穿過警衛進去他家。到被告家之後，伊先到被告房間聊天，聊天過程中，被告沒有說他身體不舒服，聊天之後就發生性行為，被告的生殖器有插入伊的嘴巴，伊幫他口交時，他有射精到伊嘴裡，伊還去他家廚房洗嘴巴。被告是自己脫褲子，且他當時並沒有睡覺，伊幫他口交完之後，伊原本是要在他家玩電腦，但是他說不行，所以就直接帶伊下去吃飯。他並沒有告知伊他有發燒，只是問伊要不要去他家而已。伊有跟被告說伊讀國中，於6月3日畢業等語（見原審卷第101至111頁）。而觀諸前揭證人甲○於警詢及原審審理時所證述與被告口交之原因、過程及被告有無射精等情，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述，況被告於本院審理時亦就伊於前揭時間，在上開住處房間，有與甲○為口交行為等節供承在卷（見本院卷第94頁），且依上開被告所供述其與證人甲○相識互動之情形，及被告於警詢時自承：伊與甲○是網路遊戲「英雄聯盟」認識的，算網友關係，無仇怨亦無財務糾紛等語（見偵卷第9頁），可知證人甲○與被告並無仇怨，況本案係員警查知甲○未成年並與數名男性發生性行為，故通知甲○至警局製作筆錄，員警詢問完畢，甲○並將手機交予員警，經員警勘查甲○行動電話，並送請數位證物鑑識而將資料匯出，依通訊軟體紀錄內容，發現有其他男子疑似與甲○發生性行為，經甲○檢視、指認，始循線查獲被告涉犯本案等情，業據證人甲○於原審審理時證述明確（見原審卷第105頁），亦有甲○第1次、第3次、第4次調查筆錄（見偵字卷第11至至36頁）附卷可考，足見本案並非由甲○主動報案，而係由員警勘查甲○手機內通話紀錄而查獲被告本案犯行。則甲○既係被告經警查知本案後始指證被告，且與被告無冤仇，衡常當無由甘冒擔負偽證罪責之風險而故意設詞誣陷被告，是認證人甲○上開所證應屬非虛。
（三）復佐以甲○於106年5月29日8時54分許，使用LINE語音通話撥打電話予被告後，被告於同日8時58分許，對甲○表示「雖然等等只是陪我應該不會有fu想亂來但我還是以防萬一我買了套套」、同時59分許再表示「好啦那我把套套丟掉這樣就不會想要亂來了」、更於同日9時許表達「沒有安全措施我就不會想做啊」、「所以丟掉我就不會想做」，有上開被告與甲○之LINE對話匯出紀錄附卷足憑（見偵卷第60至61頁），而被告於原審審理時亦自承：因為伊怕如果真的發生性行為，所以才傳這些訊息等語（見原審卷第110頁），亦可徵被告邀約甲○前往上開住處之時，本即期待與甲○發生親暱之男女關係，益見證人甲○之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，而被告知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，於上開時、地，以陰莖插入甲○口腔之方式，對甲○為性交行為1次得逞等節，堪以認定。
（四）被告固執憑前揭情詞置辯，惟以：
（１）據前所述，證人甲○已就案發當日被告到外面接伊，帶伊穿過警衛進去被告家，被告於口交當時並沒有睡覺，沒有告知發燒或身體不適等節證述明確，復參以被告於與甲○見面之前，更告知甲○「妳到 萊爾富 等我我等等到了會帶你上來」、「只是在我家附近不能走的太近就是了對不起誒」、「警衛會跟我爸媽靠背這點還請你見諒一下」、「等等我到我家時我會開大門」、「因為有監視器所以不能被看到」等語，亦有前揭LINE對話匯出紀錄附卷可考（見偵卷第64至65頁），可知被告有外出至社區外引領甲○至其上開住處，並慮及恐遭警衛發覺其帶領其他女子回家而通知其父母，而先後分別通過警衛駐守之社區大門等情，是被告尚能獨立外出、避免麻煩而有因應策略，顯與一般發燒、身體不適之人往往儘量避免外出，思考能力下降之常態未合。另被告於偵查中固提出仁愛中醫診所診斷證明書及仁愛中醫診所費用明細收據正式收據等件為佐（見偵卷第99、101頁），惟此等文書至多僅能證明被告有於10
5年3月31日、4月1日、9月7日、10月22日及12月20日前往就診，診斷病名為「頸部肌肉，筋膜和肌腱拉傷之初期照護」，該等病名亦核與被告所辯之發燒、頭痛無涉，自無從執以認定被告上開所辯案發當日伊發燒身體不舒服等情有憑可採。
（２）又被告於案發後翌日即106年5月30日晚間11時41分許，以LINE通訊軟體向甲○表示「就想到那天」、「在床上的事情哈哈」、「我讓你舒服到一直淫叫」等語，有前揭LINE對話匯出紀錄附卷可查（見偵卷第76頁），而參以被告於原審審理時供承：本案事發時已經與甲○交往1個月，彼此在網路上認識，在事發前有見過甲○，一起去圖書館看書等語（見原審卷第39頁），可知被告與甲○在網路上認識後到本案發生前，僅見過甲○1次，並係一起去圖書館，堪認上開LINE對話中所稱之「那天」當係指本案發生之時，且被告猶記憶其與甲○發生親密接觸之情形，職是，被告辯稱伊睡著後要醒來之前，感覺下體有濕濕的感覺，醒來就看到甲○在幫伊口交，並不知道甲○為何要幫伊口交云云，難認可以採信。
（３）再者，被告於警詢時先供稱：甲○只有跟伊說過她是高中生，也沒有說過高中幾年級等語（見偵卷第9頁），於偵查中改稱：伊知道甲○是高一學生等語（見偵卷第95頁），於原審審理時再改稱：和甲○何時認識已經忘記了，甲○有跟伊說她大約6月份快畢業，何時說她快畢業伊已經忘記了，甲○沒有說是國中還是高中或哪個學校畢業，沒有跟伊說過她是念國中或高中等語（見原審卷第39、111頁），而於本院審理時則供稱：6月份快畢業不是甲○跟伊講的，是伊跟甲○講的等語（見本院卷第94至95頁），足見被告於警詢、偵查及原審、本院審理時就其所知悉甲○就學情形所為之供述前後不一，尚與上開各項事證有間，已難遽採，況證人甲○於原審審理時已具結證稱：伊有跟被告說伊讀國中，伊6月3日畢業等語明確（見原審卷第109頁），而被告於原審審理時亦就甲○有跟伊說她大約6月份快畢業一節供明在卷（見原審卷第111頁），益徵證人甲○此部分證述並非子虛，應可採信。另縱如被告所稱：利用網路平台與甲○交談時，覺得她的聲音蠻粗的、蠻成熟的等情（見原審卷第39頁），亦難徒憑此節即逕為被告有利之認定。是以被告上開所辯伊當時不知道甲○的年紀云云，並無足取。
（五）至被告雖曾辯稱：甲○後來有說，是警察要她說她是在做援交，但警察是在沒有監視器的地方說的云云（見原審卷第40頁），並提出被告與甲○於GARENA遊戲平台之談話記錄為佐（見原審卷第43頁）。然證人甲○於警詢時已證稱：夜夜與伊沒有約定借住場所；夜夜沒有承諾、贈予伊東西，或提供伊吃、住、交通費等語（見偵卷第23頁），是見甲○於警詢時並未證稱係與被告為有對價之性交行為，且由上開談話紀錄內容可見，被告詢問甲○是如何向警察說當天在其上開住處發生的事情時，甲○答稱：只是口交，又不是發生性行為等語，亦表明被告有與甲○發生口交之行為，足認甲○上開警詢及原審審理時之證述並非虛構，從而，被告此部分所辯，無可採信，亦不得逕執為有利被告之認定。
（六）辯護意旨雖辯稱：甲○關於事發當時究竟如何發生口交一節，其所為之證詞前後不一，非無瑕疵。又本件案發後卷內並無對甲○及被告身體或衣褲之採證紀錄，可作為甲○所為證詞可信之佐證。況據106年5月30日同日之通訊內容，可見被告與甲○二人曾有以電腦通訊設備進行時下所謂之「網愛」、「電愛」或「視訊愛」之紀錄，益徵被告與甲○於106年5月30日晚間之通訊內容是否即當係指本案發生之時，亦非全無疑義，是本案並無證據資料足以補強甲○所為不利於被告之指證等節。然以：
（１）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是證人甲○雖於警詢及原審審理時，或證稱案發當時係甲○使用嘴巴含住被告生殖器，或證述被告以生殖器插入甲○的嘴巴，惟此並不影響證人甲○關於本案被害基本事實之陳述，而其證詞亦具有相當之可信度，詳如前述，尚難以僅謂一有不符，即逕認證人甲○之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。
（２）次按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第58
0號、103年度台上字第4285號判決參照）。亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。而證人甲○之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明證人甲○證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述，且據被告於案發後翌日即106年5月30日晚間11時41分許，以LINE通訊軟體與甲○之通訊內容，堪認被告所辯伊不知道甲○為何要幫伊口交云云，不足採信，詳如前述，而縱如辯護人所辯被告與甲○二人曾有以電腦通訊設備進行時下所謂之「網愛」、「電愛」或「視訊愛」屬實，仍無礙本院上開認定，亦無從執此即推論證人甲○之證述為不實，是認辯護意旨所指本案並無證據資料足以補強甲○所為不利於被告之指證等詞，亦非可取。
（３）稽此，辯護人前揭辯護意旨所指各節，均非得以採取，亦無足執為被告有利認定之憑佐。
三、綜上，被告及其辯護人前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。
二、又查，被害人甲○係00年0月生，於事實欄所示案發時為14歲以上未滿16歲之女子，有被害人甲○之代號與真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷彌封證物袋），且被告知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，亦經本院認定如前，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
三、至被告上開所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對14歲以上未滿16歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第
3項亦已將「對於十四歲以上未滿十六歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。
肆、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第227條第3項之規定為依據，並審酌被告明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，性自主之判斷及身心未臻成熟，欠缺完足之性自主決定能力，有加以保護之必要，竟為滿足一己之生理需求，仍與之發生性交行為之犯罪動機與目的，其行為對於甲○之人格發展、身心健全及價值觀等，均可能造成重大負面影響，犯罪所生之危害尚非輕微，應予相當之刑責非難，且其前於104年間已有犯對於未滿14歲之女子為性交罪，尚在緩刑期間內之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，猶不知謹慎行事，再為本件犯行，實屬不該，兼衡其犯後否認犯行，且自承沒有與甲○調解之意願（見原審卷第101頁）之犯罪後態度，兼衡其未違反甲○意願之犯罪手段、自承高職高中畢業之教育程度（見原審卷第42頁）、從事餐飲業，月收入新臺幣3萬5千元，與父母、哥哥同住，無扶養對象之家庭生活狀況（見原審卷第115頁）及甲○與甲○之母沒有要提起刑事附帶民事訴訟請求賠償之意（見原審卷第114頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年10月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。