裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第408號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人張權律師
林曜辰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第910號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有自動步槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第1164號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，並於民國（下同）87年4月17日易科罰金執行完畢（不構成累犯），詎乙○○仍不知警惕，與友人甲○○（已經判決確定）均明知具殺傷力之制式自動步槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏之，乙○○竟於民國96年5月底6月初某日，在臺北市○○路大同公司旁之路邊，自綽號「洪成」之不詳姓名成年人，取得釣魚背袋一只，內置有口徑
7.62MM制式AK-47自動步槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及口徑7.62MM制式子彈100顆，即自斯時起，未經許可而持有之。迨至96年6月21日18時許，乙○○攜帶內置有上開步槍及子彈之釣魚背袋1只，前往甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○巷○號3樓住處樓下，將前揭步槍、子彈委由甲○○保管，甲○○應允後，即自斯時起未經許可代為寄藏之，並藏置在上址住處房間衣櫥內。嗣於96年8月1日12時30分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○○街○段○○○巷○號乙○○住處搜索，並扣得乙○○所有之擦槍工具1組；另為警於同日13時許，持搜索票在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○號3樓甲○○住處查獲，並當場於釣魚背袋中啟出扣案之前揭AK-47步槍1枝（含彈匣2個）、制式子彈100顆。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定外，否則傳聞證據不得做為證據。又按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺上字第5027號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。有關證人甲○○於檢察官偵查中經具結之證述及原審羈押庭訊問時之證述，被告乙○○（簡稱被告）之辯護人於原審雖認未予被告及辯護人行使反對詰問權之機會，惟上開證人甲○○經原審於審判中傳喚到庭作證，並使被告、辯護人得以行使反對詰問權，且證人甲○○於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依前開判決意旨，依法應有證據能力，辯護人於原審上開辯解，自非有據。
二、又查本案搜索扣押所得如附表一、二所示之槍彈及包裹槍枝所用之釣魚背袋及擦槍工具一組等物，均係員警持原審核發之搜索票實行搜索後扣押之證物，有原審96年度聲搜字第99
7號、第999號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可稽（參偵查卷第33-44頁），係合法取得之證物，自具證據能力。又內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1紙（參偵卷第81-83頁），係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託內政部警政署刑事警察局以性能檢視法及試射法進行鑑定後，該局依同法第20
6條第1項規定所為之鑑定報告，屬文書證據，又查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院亦依同法第165條第1項規定之法定程序於審判程序中踐行調查，復經當事人及辯護人於原審同意作為證據，依法即具證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告及辯護人於準備程序中對於檢察官所提各項證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於偵查中及原審羈押庭訊問時結證之情節相符（參偵卷第51-53頁，原審96年度聲羈字第256號卷第4-5頁），經原審調閱被告與證人甲○○之行動電話通聯紀錄查詢結果：被告確於96年6月21日18時28分、18時59分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與證人甲○○聯絡，且於同日19時2分許，渠等2人之基地臺發話位置，均在證人甲○○住處附近之臺北縣蘆洲市○○路○○號4樓頂等情，有被告與證人甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、蘆洲市街道圖各1份在卷可稽（參偵卷第1頁及外放之證物袋資料），證人甲○○於原審審理時亦證稱：96年6月21日下午6、7時許被告確實有撥打電話聯絡伊，並來住處找伊等語明確（參原審96年11月15日審判筆錄第8頁）。又扣案之自動步槍1支及制式子彈100顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局於96年8月2日以刑鑑字第0960118974號槍彈鑑定書（參偵查卷第81-83頁）覆以：「一、送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），研判係口徑7.62MM制式AK-47自動步槍，其上未發現足資辨識國別、廠牌之標記，槍號為19877，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈100顆，認均係口徑7.62MM制式子彈，採樣36顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」是上揭扣案槍彈，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之自動步槍及子彈甚明。又扣案之槍彈、擦槍工具一組，分別係員警持搜索票於被告及證人甲○○前揭住處查扣等情，亦為被告及證人甲○○供承在卷，復有原審96年度聲搜字第997號、第999號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙存卷可查（參偵查卷第33-44頁），佐以原審當庭勘驗被告所持有之擦槍工具一組，從其外表觀察屬舊品，有使用過之跡象，可以組裝，可用來作為擦拭長槍之工具使用等情，復有原審96年11月15日勘驗筆錄一份附卷可證（參原審同日審判筆錄第15頁），堪認被告之自白與事實相符，應信為真實。本件事證明確，被告犯行，足堪認定，應依法論科。
五、按未經許可無故持有手槍罪、其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，最高法院95年台上字第2419號判決參照。核被告持有扣案槍、彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有自動步槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開自動步槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開2罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有自動步槍罪處斷。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於何時、何地、向何人收受扣案之槍彈，業經被告於本院審理時供承不諱，原審就此部份未予詳載，尚有未合。被告上訴意旨希望減輕量刑等語，經本院審酌其犯罪後之態度，認其上訴為有理由，原判決並有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告之部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾有槍砲、麻藥犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，素行不良，被告明知槍枝、子彈影響社會治安重大，未經許可持有制式槍枝、子彈，對於他人之生命、身體形成潛在威脅，並害及整體社會秩序與生活安全，被告於本院訊問時坦承犯行，及其等犯罪之動機、目的、手段、並未持扣案槍彈作案，公訴人具體求處被告有期徒刑10年顯屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依刑法第42條第3項前段諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案如附表編號一、二於應沒收物欄中所載之槍、彈及彈匣，既係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物，自屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於附表編號二說明欄內所載經試射之子彈36顆，因已無法再擊發而不具殺傷力，已非屬違禁物，故無諭知沒收之必要。至扣案之釣魚背袋1只，被告否認為其所有，本院又查無積極證據證明為被告所有，且上開背袋僅供包裝、攜帶槍枝方便之用，非違禁物，爰不為沒收之宣告。其餘扣案之擦槍工具一組，雖係被告所有，但僅供其擦拭槍枝使用，且查無證據足認係供本件犯罪所用之物，又非違禁物，亦不為沒收之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉有志中華民國97年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│應沒收之物│說明│├──┼──────────────┼──────────────────┤│一│制式AK-47自動步槍1支（含彈│經送鑑定結果，認係德國HK廠製MP5SD型│││匣2個，槍枝管制編號00000000│口徑9mm之制式衝鋒槍，機械性能良好，│││95號）│可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。│├──┼──────────────┼──────────────────┤│二│口徑7.62MM制式子彈64顆│送鑑制式子彈100顆，認均係口徑7.62MM││││制式子彈，認均具殺傷力，惟上開制式子││││彈已實際試射36顆，而無法再擊發，此36││││顆子彈不具殺傷力，並非違禁物。│└──┴──────────────┴──────────────────┘