裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決
108年度訴字第89號
第121號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告汪鵾秋選任辯護人林武順律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第855號、108年度毒偵字第55號、108年度毒偵字第207號）及追加起訴（108年度毒偵字第206號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨與追加起訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得任意持有及施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
（一）分別於民國107年8月28日18時10分許、107年11月29日
3時18分許為警採尿回溯96小時內之某時，被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在花蓮市境內某處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火並吸食所產生煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共2次。 嗣經警 另案於107年8月28日14時5分許，在花蓮縣花蓮市○○路與中央路口拘提被告到案時，執行附帶搜索，而在被告身上搜得白色粉末8小包，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，並徵得被告同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。
（二）於107年11月9日前之某時許，被告基於持有第一級毒品海洛因之犯意，在不詳地點、自不詳人士取得後持有之。
又於107年11月9日11時30分許為警採尿回溯96小時內之某時，被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在花蓮市境內某處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火並吸食所產生煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警因另案持本院核發之搜索票，在花蓮縣○○鄉○里○街○○巷○號，對被告之友人徐遠程執行搜索，被告自行帶同警方至其所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車之停放地點，警方經被告同意而對上開車輛進行搜索，當場扣得白色粉末1包、玻璃球2顆、塑膠管3根、夾鏈袋1包、吸食器1個，白色粉末1包經送驗結果呈海洛因陽性反應，並徵得被告同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。
（三）於108年1月24日上午某時許，在花蓮市境內某處，被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火並吸食所產生煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警徵得被告同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
二、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決。
三、按修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第24條第1、2項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」。最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，「『附命緩起訴』（確定）後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。是依毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」後經撤銷之該次犯行及「附命緩起訴」確定後
3年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。而完成附命戒癮治療之緩起訴處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處遇，則前揭最高法院109年度台上字第3826號判決意旨所指「再令觀察、勒戒」，自應包括完成附命戒癮治療之緩起訴處分之處遇。亦即在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後、或完成附命戒癮治療之緩起訴處分後，3年內再犯第10條之罪者，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始應依法訴追。
四、從而，依前揭最高法院判決意旨及修正後毒品危害防制條例規定，毒品危害防制條例第35條之1第2款後段及該款立法說明所定「應為不起訴處分」者，係指前揭3年內再犯第10條之罪者，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分之情形，此時檢察官已無從為訴追以外之處理，法院自應於依職權裁定命行觀察、勒戒或強制戒治後，由法院應為免刑之諭知；另就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符，且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。
五、據上，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，惟再細譯該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。再因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。
六、經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第335號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於88年6月11日執行完畢釋放出所；復於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第263號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第400號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月21日停止戒治付保護管束，嗣經本院以90年度毒聲字第355號裁定撤銷該停止戒治之裁定，再令入戒治處所施以強制戒治，該強制戒治後因故未能執行，本院另以89年度花簡字第152號判決判處有期徒刑6月確定；其又於90年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第113號裁定令入戒治處所施以強制戒治，然因其患有肺癌故未能執行，另經本院以91年度易字第163號判決判處有期徒刑5月確定；再於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第357號裁定令入戒治處所施以強制戒治，然因其患有肺癌故未能執行，另經本院以93年度易字第13號判決判處有期徒刑7月確定，被告本次施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒已逾3年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，依上開說明及最高法院判決意旨，本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後第20條第3項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之
1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知，是本件應諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○提起公訴及追加起訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官高郁茹法官林思婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年11月27日
書記官陳政嘉