裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1839號民事判決
裁判日期：民國104年12月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1839號原告 童張美月 訴訟代理人 賴宜孜 律師被告 陳廖阿金 訴訟代理人 蘇若龍 律師
陳世杰 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國104年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地上，如附圖臺中市雅潭地政事務所複丈成果圖所示橘色部分（面積29平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按請求拆屋還地之訴，係以土地返還請求權為訴訟標的，其訴訟標的價額應以起訴時土地之交易價額為準（最高法院102年度台抗字第410號裁定意旨參照）。查本件原告起訴主張被告所有之建物坐落於臺中市○○區○○○段○00000地號（下稱系爭土地）之全部範圍，請求被告將建物拆除並返還土地與原告，本院核定訴訟標的價額為系爭土地之公告現值新台幣（下同）000000元（計算式：33平方公尺×16700平方公尺/元＝501000元）。惟訴訟進行中，本院囑託臺中市雅潭地政事務所測出系爭土地之實際面積為29平方公尺，與土地登記謄本記載之33平方公尺不符，則訴訟標的應予更正為484300元（計算式：29平方公尺×16700元平方公尺/元＝484300元），依民事訴訟法第427條第1項，應適用簡易訴訟程序。惟本件非屬專屬管轄事件，兩造既未抗辯，不責問由本院普通庭審理，是本院民事庭依普通程序繼續審理，自不宜反覆而移送簡易庭，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時聲明原為：被告應將系爭土地上如附圖依所示藍色部分之建物拆除並返還土地於原告（實際面積與位置依地政機關測量及計算結果為準）。嗣於臺中市雅潭地政事務所派員測量後，以民國104年1月5日民事陳報狀變更其聲明為：被告應將其所有坐落於系爭土地上之建物拆除並返還土地於原告（實際面積及位置依臺中市雅潭地政事務所103年10月21日土地複丈成果圖為準）（見本院卷一第75頁）。核原告所為，係更正應受判決事項之聲明，以及更正其事實上陳述，依上開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告為系爭土地（地目建、面積33平方公尺、權利範圍全部
）之所有權人，被告為坐落同區段297-3地號土地（地目建、面積29平方公尺、權利範圍全部，下稱297-3號土地）之所有權人，惟被告所有之建物（建號為同區段694建號、門牌號碼：臺中市○○路○○○號，下稱系爭房屋）竟然興建於原告所有之土地上。
㈡被告抗辯系爭房屋係由訴外人 童全田 興建，興建時業經基地
所有人即訴外人 童秋華 同意且取得合法建造執照及使用執照（即74年建管字第3341號、74年都營使字第3341號，下稱系爭建照、使照）云云。然觀之上開建照、使照及土地使用同意書（下稱系爭同意書）之內容，童秋華同意童全田興建之B屋，為單層樓地板面積為16.2平方公尺之二層樓磚造房屋，受同意人為童全田；而被告所有之系爭房屋之現有單層樓地板面積已達78.55平方公尺，外搭鐵皮棚架則為16.70平方公尺，已逾系爭建照、使照核准之建築面積甚多，顯然已非上開建造執照及使用執照所示之合法建物，準此，該B屋與系爭房屋已不具同一性，而非原地主童秋華之同意範圍。
㈢況申請建照所附系爭同意書僅為建築管理上之文件，並無審
查私權之效果，縱具私法效力，本質應屬使用借貸關係，受同意人為訴外人童全田，而僅具有債權契約之效力。嗣童秋華將系爭土地出售予原告，童全田將該B屋出售予被告，均非系爭同意書之債權契約當事人，原告自不受系爭同意書之拘束，被告亦不得以系爭同意書向原告主張為有權占有。
㈣爰依民法第767條第1項提起本件訴訟，並聲明：1.被告應將
坐落於系爭土地上之建物拆除並返還土地於原告（實際面積及位置依臺中市雅潭地政事務所103年10月21日土地複丈成果圖為準）。2.願供擔保請准宣告得為假執行。
二、被告則以：㈠原告所有之系爭土地與被告所有之297-3號土地，原均屬同
一筆土地即分割前同區段297-2地號土地（下稱系爭分割前土地）之一部分，系爭分割前土地之所有人為訴外人童秋華。於74年間，原告、訴外人童全田、 童陳環 （下稱童全田等三人）經童秋華同意，在系爭分割前土地興建3戶房屋。嗣於74年8月29日，房屋興建過程中，童秋華將系爭分割前土地，依上開3戶建物之實際所在位置，申請分割為原告所有之系爭土地、系爭297-3號土地、同區段297-4地號土地，上開3戶建物興建完成後，分別登記為同區段693建號房屋（所有人為原告、下稱A屋）、694建號房屋（所有人為童全田，下稱B屋）、同區段695建號房屋（所有人為童陳環，下稱C屋），坐落地號則分別對應前揭3筆土地。
㈡童全田之法定代理人童秋華嗣於75年5月28日，將B屋即系爭
房屋及297-3地號土地出售予被告，童秋華亦於同年3月24日以買賣為原因將系爭土地移轉與原告。詎料該地區之土地經測量後發現建物實際坐落基地與登記基地不符，系爭房屋登記之坐落基地為297-3地號土地，卻實際坐落於系爭土地上，然系爭房屋係合法取得建築執照、使用執照之建物，原告請求拆屋還地實無理由。
㈢況系爭房屋興建時，業經系爭分割前土地所有人童秋華同意
，有系爭同意書為據，而系爭房屋現坐落位置，亦仍位於系爭分割前土地之範圍內，應屬上開同意之範圍。嗣後童全田將系爭房屋出售予被告並移轉登記為被告所有，因童全田就系爭房屋坐落基地既為有權占有，依占有連鎖之原則，被告就系爭房屋之坐落基地亦為有權占有；而原告嗣後自童秋華移轉取得系爭土地，亦應受系爭同意書之拘束，被告自得依系爭同意書對原告主張有權占有，原告請求本件拆屋還地實屬無據等語置辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠童全田等三人於74年間，在坐落訴外人童秋華所有之系爭分
割前土地（面積103平方公尺），申請興建A、B、C三棟建物（申請面積單層為48.6平方公尺、申請興建兩層樓加強磚造房屋、每棟房屋之單層面積為16.2平方公尺），童秋華於74年7月18日出具系爭同意書，上開三棟建物於同年11月間興建完成取得使用執照。（見本院卷二第10頁建築線指定申請書、第12頁使用執照申請書、卷三第12頁土地使用權同意書）。
㈡童秋華所有之系爭分割前土地，於74年8月29日登記分割為
系爭土地、297-3號、297-4號、297-5號土地，面積各為33平方公尺、29平方公尺、21平方公尺、20平方公尺，所有人仍為童秋華（見本院卷二第24頁臺灣省臺中縣土地登記簿）。
㈢74年12月間，上開A屋及B屋辦理第一次保存登記，豐原地政
事務所於74年12月13日依據建照、使照之設計圖轉繪登記，A建物建號○○○區○○○段第693建號、坐落基地為系爭土地、權利人為原告；B屋建號○○○區○○○段第694建號、坐落基地為297-3地號土地、權利人為童全田，A、B兩建物之單層面積均為16.20平方公尺（見本院卷二第129頁至第135頁土地建築改良物所有權登記聲請書）。
㈣訴外人童秋華於75年3月8日以買賣為原因，將系爭土地移轉
予原告。童秋華以自己及童全田之法定代理人之身分，於75年5月28日以買賣為原因，將297-3地號土地及B屋以買賣為原因移轉與被告（見本院卷二第26頁、31頁土地登記簿，卷一第41頁建物登記謄本）。
㈤被告所有之系爭房屋現坐落於原告所有之系爭土地上，占用
面積為29平方公尺，系爭房屋之主建物目前之面積為78.55平方公尺（見本院卷一第88頁土地複丈成果圖）。
四、本院之判斷：分割前297-2地號土地之所有人童秋華於74年間，同意童全田等三人在上開土地興建A、B、C三棟房屋，並於三棟房屋興建完成前辦畢土地分割登記，分割為系爭土地、297-3號、297-4號、297-5號土地；房屋興建完成後，建物登記謄本記載A屋坐落於系爭土地、B屋坐落於297-3地號土地、C屋坐落於297-4地號土地；童秋華嗣後於75年間將系爭土地、297-3地號土地分別出售予兩造，童全田亦將B屋出售予被告，惟系爭房屋其中29平方公尺目前占用系爭土地之全部等情，有台中市政府都市發展局104年4月1日中市都工字第0000000000號函及隨函檢附74建管字第3341號建築執照申請書、土地登記簿、地籍圖謄本、建築線指示圖、使用執照申請書影本；同局104年6月1日中市都建字第0000000000號函檢附之土地使用權同意書；臺中市雅潭地政事務所104年4月17日雅地二字第0000000000號函及隨函檢附之台中市○○區○○○段○○○○○○號土地分割沿革、土地登記公務用謄本、台灣省台中縣土地登記簿、地籍圖、台中縣豐原地政事務所土地建物複丈圖；同地政事務所104年5月28日雅地二字第00000000000號函檢附之693建號、694建號房屋第一次保存登記申請書影本；系爭房屋之建物登記謄本；臺中市雅潭地政事務所104年2月5日雅地二字第0000000000號函所附之土地複丈成果圖；本院103年10月21日現場勘驗筆錄及照片在卷為憑（見本院卷一第41頁、52頁至第60頁、86頁至第88頁、卷二第7頁至71頁、第128頁至第135頁、卷三第5頁至第19頁），且為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張被告所有之系爭房屋坐落於原告所有之系爭土地上為無權占有，依民法第767條第1項之規定，請求被告拆除房屋並返還土地，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠被告所有之系爭房屋坐落於原告所有之系爭297-2地號土地有無合法占有權源？㈡系爭房屋已為建物第一次登記，登記謄本之坐落地號為297-3地號，屬合法興建之建物，原告請求拆屋還地有無理由？茲分敘如下：
㈠被告所有之系爭房屋坐落於原告所有之系爭297-2地號土地
有無合法占有權源？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被告就系爭土地屬原告所有，以及系爭房屋占用系爭土地等情均不爭執，原告主張被告為無權占有則為兩造所爭執，揆諸前揭說明，應由被告就系爭土地為有權占有乙節負舉證之責。
2.經查，童秋華於74年7月18日出具土地使用權同意書予童全田等三人，允許三人在分割前297-2地號土地（面積103平方公尺、範圍全部）興建A、B、C三棟房屋乙情，固有童秋華出具之土地使用權同意書在卷為據（見本院卷三第12頁），然該同意書係附於童全田等三人申請興建上開房屋之建照申請資料內，而系爭建照申請書記載童全田等三人申請建築之房屋為「加強磚造貳層貳棟參戶」，第一層及第二層之建築面積均為48.6平方公尺，並提出一樓、二樓及屋頂之建築平面圖，繪有A、B、C各屋位於分割前297-2地號土地之具體位置，該三棟房屋單層面積均為16.2平方公尺；又A、B、C三屋建造完成前，297-2地號土地已分割完成，三屋竣工後分別登記坐落基地為系爭土地、297-3、297-4地號土地，業如上開三㈠、㈡所述，並為兩造所不爭執。可信童秋華允許童全田等三人於分割前297-2地號土地上建築之房屋，應如系爭建照所許可之加強磚造二層樓房二棟（A屋為獨立一棟，B、C二屋相連為另一棟），合計單層使用面積為48.6平方公尺；且該A、B、C三戶之分配位置，亦如系爭建照所附之房屋平面圖所示（見本院卷二第9頁），各坐落於分割前297-2地號之特定位置，此由童秋華於房屋興建完成前即辦畢土地分割，以使上開房屋竣工後得登記於獨立之地號甚明。從而，逾此之建築式樣與建築範圍即非童秋華所出具之上開同意書效力所及，應認童秋華同意童全田於分割前297-2地號土地上興建之B屋，應為『單層面積16.2平方公尺』、『加強磚造2層樓』且『坐落於分割後297-3地號土地』之房屋。
本件被告既以買賣之方式取得B屋之所有權，依「後手應繼受前手之權利，其取得之權利不能優於前手」之法理，即應繼受童全田所得使用分割前297-2地號土地特定位置與建築面積之內容與範圍。
3.再查，被告向童全田購得之房屋，為坐落297-3地號、單層面積為16.2平方公尺、加強磚造二層樓之房屋一情，此有買賣雙方向地政事務所提出申請之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書附卷為憑（見本院卷三第142頁）。而系爭買賣之書面契約雖由童秋華與訴外人 陳登洲 出面簽署，然契約書亦記載買賣標的為「土地標示○○○鄉○○○段○○○○○○號、面積00029公頃；房屋坐落○○○鄉○○村○○路○段○○○○○號，建號694號，貳層樓房一棟」等情（見本院卷三第138頁至第140頁），足信被告向童全田購買之房屋，乃經童秋華同意興建之前述『B屋』，亦即坐落於297-3地號、加強磚造2層樓房、單層面積為16.2平方公尺之建物一棟。而徵諸前述A、B、C三棟房屋竣工申請使用執照之竣工照片顯示：A、B、C三屋均為二層樓房，B、C兩戶相連，B屋與A屋則有防火間隔及空地等情，有上開建築執照卷宗所附之竣工照片在卷為憑（見本院卷三第65頁至第67頁）。然被告現所有之系爭房屋，乃坐落於系爭土地即297-2地號上、主建物之單層面積78.55平方公尺、往同區段297-1地號土地上增建鐵皮棚架16.70平方公尺，且在原有建物上加蓋三層鐵皮建物、又原應為防火間隔之土地上另建有相連接之二層樓磚造樓房及三樓鐵皮加蓋，此有土地複丈成果圖、現場照片在卷為憑（見卷一第87頁、88頁、卷三第160頁）。顯見被告所有之系爭房屋，其面積、層數與系爭建照申請書均有顯著差異，已非系爭建照及使照所示之B屋，則童秋華上開同意書之效力，得否及於被告所有之系爭房屋，即屬有疑。準此，被告以童秋華上開同意書為據，抗辯系爭房屋之興建業經分割前297-2號土地所有人即童秋華同意云云，尚難採信。
4.第查，被告抗辯系爭房屋確為童全田經童秋華同意興建之B屋，其購買系爭房屋時，即為現有往防火間隔加蓋磚造房屋並加建第三層之三層樓建物，面積為78.55平方公尺云云，並提出照片二張為證（見本院卷三第160頁）。惟審酌童秋華出具之系爭同意書並無記載同意童全田興建單層面積
78.55平方公尺之三層樓建物，且被告與童全田向地政事務所申請移轉登記之契約書已標示買賣標的為單層16.20平方公尺之二層樓加強磚造房屋，而陳登洲與童秋華簽定之買賣契約則未標示建物面積等情，尚無被告購買之B屋即為系爭房屋之相關證據，被告自應就該抗辯事項，提出其他證據以實其說。況A、B、C三棟建物之坐落基地即分割前297-2地號土地，係房屋建造完成之前即辦畢分割登記，而為不同之三筆土地，業如上開三㈠㈡所述，另核以系爭建照申請書，乃在分割前297-2地號土地上之特定位置申請興建三棟建物，堪認童秋華應係同意童全田等三人在分割後之297-2、297-3、297-4地號土地分別建屋。若童秋華除系爭同意書所載內容外，復同意童全田在建照申請書所附設計圖上之防火間隔興建建物，顯然該建物將建築於A屋坐落基地上。惟童秋華已同意原告在該位置興建A屋，豈可能同時同意童全田與原告在相同土地位置興建不同房屋，並將A屋坐落基地出售予原告，此不啻陷自己於債務不履行之賠償責任。從而，稽之上開說明，應認童秋華係同意童全田於297-3地號土地上興建房屋，而非在系爭土地上建屋，較為可信。
5.又查，被告抗辯童秋華於297-2地號土地分割前即同意童全田等三人興建房屋，現今系爭房屋仍坐落於分割前297-2地號土地之範圍內，即為系爭同意書之效力所及云云。然系爭同意書僅能證明童秋華同意童全田於分割後297-3地號土地建築房屋已如前述，無法證明童秋華同意童全田在分割前297-2地號土地之任何位置興建房屋。況縱使童秋華同意童全田在系爭土地上興建系爭房屋，惟童秋華嗣後已將系爭土地以買賣為原因移轉與原告，依據債之相對性原則，原告應不受童秋華同意之效力所拘束，難認被告占有使用系爭土地可對原告主張具占有之合法權源。至於被告雖以「占有連鎖」之理論為抗辯，主張童全田既為有權占有，被告亦應繼受童全田之權利而為有權占有云云，然「占有連鎖」係指多次連續的有權占有，亦可構成有權占有，此種有權占有需具備三個條件：1.中間人（乙）對所有人（甲）需有合法占有的權源。2.占有人（丙）需自中間人基於一定法律關係取得占有的權利。3.須中間人得將直接占有移轉於他人（丙）等情，此有被告於104年9月17日提出之民事答辯（五）狀所附之附件一即學者 王澤鑑 所著民法物權在卷可參（見本院卷三第96頁）。是依上開理論，童秋華與童全田間之同意效力雖為債之關係，亦可及於童全田之後手即被告，亦即被告可對童秋華主張為有權占有。惟本件系爭土地嗣後已由童秋華以買賣為原因移轉予原告，原告乃信賴土地登記並合法取得系爭土地所有權之全部，自得就系爭土地自由使用、收益、處分並排除他人干涉。從而，被告縱可向童秋華主張合法占有使用系爭土地，該權利亦屬繼受自童全田之債權效力，而僅得向童秋華主張，而不能及於童秋華以外之人。基此，被告以占有連鎖之理論，對原告主張有權占有系爭土地，實與上開理論之要件不符，尚難憑採。
6.被告復以原告為A、B、C三屋起造人之一，自應就房屋之興建情形及坐落權源知之甚詳，亦即原告應知悉童全田興建之B屋除合法申請建照所示部分外，另有增建及違建部分；而系爭B屋之坐落基地乃經童秋華同意使用，故童秋華之後手即原告亦應受童秋華同意之拘束，被告就系爭土地亦為有權占有云云。然徵諸被告購買之297-3地號土地謄本記載，該土地面積僅為29平方公尺（見本院卷二第19頁），如其購買時系爭房屋確為單層樓地板面積將近79平方公尺之建物，顯見被告購買房地時即知悉系爭房屋大部分乃占用其未購買之其他土地，從而，難認被告取得系爭房屋時，就房屋坐落基地無合法權利一事毫無所知，是被告購買系爭房屋時，自應就系爭房屋之實際坐落基地取得合法權利。又原告雖為A屋之原始起造人，然A、B二棟房屋興建完畢辦理第一次保存登記時，其坐落基地位置，係依系爭使照設計圖或竣工平面圖轉繪計算，而未經地政機關現場測量等情，有台中縣豐原地政事務所測量成果圖2份附卷為憑（見本院卷二第132頁、135頁），可見A、B二屋興建完畢時，未就實際坐落基地測量確認，而以建照、使照為依據申請登記，是縱使原告為系爭A屋之起造人，就系爭土地上蓋有B屋一事，在未經測量前實難知悉；從而，被告主張原告為A屋之起造人，即應知悉系爭土地上建有系爭房屋一事，實屬臆測難以採信。再以原告嗣後係向童秋華購買系爭土地以觀，可信其主觀上應認為系爭土地所坐落之房屋為A屋，始向童秋華購買系爭土地之所有權，而非明知B屋坐落於系爭土地上，否則原告實無須向童秋華購買系爭土地；況原告所有之建號693號房屋，因實際上坐落於訴外人空軍司令部管理之同區段295-18地號土地上，而為空軍司令部訴請拆屋還地，由本院以85年度訴字第1163號、臺灣高等法院臺中分院85年度訴上字第469號案件審理，判決原告敗訴確定，此有臺灣高等法院臺中分院85年度上字第469號判決附卷為憑（見本院卷三第176頁至第177頁），原告於該案中亦主張其所有之693號建物乃坐落於系爭土地上，而非空軍司令部管理之土地，益徵原告購買系爭土地時，不知被告所有之系爭房屋坐落於系爭土地上。綜上，被告抗辯原告購買系爭土地時，即知悉前地主童秋華已同意童全田在系爭土地上興建系爭房屋，而應受童秋華出具之同意書效力所拘束，惟未提出其他有利證據以實其說，實難遽為有利於被告之事實認定。
㈡系爭房屋已為建物第一次登記，登記謄本之坐落地號為297
-3地號，屬合法興建之建物，原告請求拆屋還地有無理由？
1.查被告所有之系爭房屋，於建物登記謄本上係記載建材為加強磚造二層樓之樓房，總層次面積為32.40平方公尺、一、二層面積各為16.20平方公尺、陽台為2.70平方公尺，坐落於297-3地號土地等情，有建物登記謄本附卷為憑（見本院卷一第41頁）。然於本件訴訟經現場履勘測量，系爭建物為加強磚造加建鐵皮之三層樓建物、單層樓地板面積為78.55平方公尺，且坐落於系爭土地上，均與登記謄本不符，且現場建物已無法分辨原保存登記694建號建物之實際範圍乙節，此有臺中市雅潭地政事務所104年7月27日雅地二字第0000000000號函回函附卷可考（見本院卷三第58頁），足認被告所有之系爭房屋與系爭建照核准興建之B屋，登記面積、樓層數與坐落地號均不相同，要難認定為具有同一性之相同房屋，被告主張系爭房屋為取得建築執照後合法興建之房屋，難認有據，復未提出符合系爭房屋面積、坐落基地、建築形式之建造執照或登記謄本以實其說，要難遽為有利於被告之事實認定。
2.至被告抗辯系爭房屋原建築於297-3地號土地上，因測量誤差或土地位移等不可歸責於被告情事，始產生登記基地與實際坐落基地不同，系爭房屋實為取得系爭建照後合法興建之建物云云。惟查，系爭建照所示之Ａ、Ｂ、Ｃ三屋是否興建於申請基地範圍內，建管機關係依建照申請書所載之建築圖、建築界線與地政機關提供之地籍謄本認定，於核發使用執照前，建管機關雖有派員至現場勘查，惟審查項目為該建築物是否與申請之面積、圖說、尺寸相符，無須會同地政機關測量該建物之實際坐落基地等情，業經證人即台中市政府都市發展局人員 巫孟澤 陳述明確（見本院卷三第60頁至60頁反面）。又按「於實施建築管理地區，依法建造完成之建物，其建物第一次測量，得依使用執照竣工平面圖轉繪建物平面圖及位置圖，免通知實地測量」，地籍測量實施規則第282-1條第1項定有明文。準此，系爭A、B、C三棟建物於興建前既業經核准興建並發給系爭建照，則竣工後辦理建物第一次登記時，依據上開規定，地政人員得依使用執照竣工平面圖轉繪，免為實地測量，此與系爭693、694號建物辦理第一次所有權登記時所附之台中縣豐原地政事務所測量成果圖所載內容「本建物平面圖及建物面積係依據使用執照74建都使字第3341號設計圖或竣工平面圖轉繪計算」乙情相符（見本院卷二第132頁、135頁），此外，復經證人即台中市雅潭地政事務所人員 許文件 證稱：系爭693、694建號建物為第一次測量時，地政人員係依據使用執照之設計圖轉繪，地政人員到場係確認是否確實有興建建物，未實際測量建物之實際坐落基地等語（見本院卷三第60頁反面）。足信A、B、C三屋興建時，有無建築於申請建照之基地範圍內，建築管理機關係信賴設計、建造、監造人之建築行為；而建物竣工後辦理第一次所有權登記時，就建物實際坐落基地之地號為何，亦未經地政人員實地測量，而係依使用執照轉繪登記即可，基此，被告抗辯依據建物登記謄本，足證系爭房屋竣工時確實坐落於297-3地號土地上，實嫌率斷。參以系爭房屋之建築面積與系爭建照、使照所示內容顯不相當，且何部分屬合法領有建照之建築範圍已無法分辨亦如前述，足認系爭房屋實為未經合法申請建照而興建之建物，則系爭房屋之實際面積與坐落位置即難以系爭建照、使照、登記謄本認定，自無依土地法之登記應有絕對效力之適用。從而，本件尚乏證據證明系爭房屋竣工時乃實際建築於297-3地號土地之合法建物，被告抗辯系爭房屋因測量誤差或土地位移造成實際坐落基地與登記謄本不符云云，即無由採信，並此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示面積29平方公尺上之建物拆除，並將土地返還與原告為有理由，應予准許。又按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，惟被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款、第391條前段訂有明文。再得為宣告假執行之判決宣告者，限於財產權之訴訟，且以適於執行者為限。諸如非財產權之給付、確認或形成判決，原不適於執行者，當然不得宣告假執行。又給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。第按敗訴之被告依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害。然按原告聲明係請求被告拆屋還地（或為移轉登記），如系爭建物因原告假執行之實施而遭拆除，即不復存在，此種不復存在之損害，屬不能回復。揆諸前揭說明，被告就本件判決若經假執行，即恐受有不能回復之損害，如遽為假執行，被告所受損害將無從回復（或難以回復），亦屬不適於執行者，當不宜為假執行之宣告。從而，本件雖為命被告給付之價額未逾50萬元，本應依職權宣告假執行，惟揆諸上開說明，被告恐有因假執行受不能回復之損害，爰依被告之聲請為不准假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第391條，判決如主文。
中華民國104年12月11日
民事第五庭審判長法官楊熾光
法官李慧瑜法官王姿婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月11日
書記官余怜儀