裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1333號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許耀堂上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第578號中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1247號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告許耀堂明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月1日上午9時許，在臺南市歸仁區文化中心公園廁所中，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球中，燒烤玻璃球底部吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因行跡可疑為警攔查，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，始查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，且為一行為觸犯二罪名，應從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
三、本件公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊時之自白、尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局湖街派出所毒品嫌疑人尿液對照表、檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年9月18日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告等證據，資為其主要論據。訊據被告固不否認其曾有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，以及其於107年9月1日經警採集尿液送驗結果確呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等事實，惟辯稱：伊於107年9月1日施用毒品的行為，已經判過了，就是臺灣臺南地方法院107年度訴字第1423號案件判刑確定的那一次，除此之外，伊於107年9月1日並沒有另外施用海洛因、甲基安非他命的行為等語。
四、經查：㈠被告前曾於107年9月3日晚間9時26分許，在臺南市○○
區○○里○○○00號「清水寺」廣場前，因行跡可疑為警攔查，而查獲其有下列施用毒品之犯行：
⒈基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月1日上午
10時許，將海洛因加水後置於針筒內，以注射靜脈之方式，施用海洛因1次。
⒉於同日施用海洛因後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命
之犯意，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡上開案件嗣由臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵字
第3153號提起公訴，並經原審於108年4月8日以107年度訴字第1423號判決判處有期徒刑11月、4月（得易科罰金），於108年5月10日確定在案（下稱「前案」）等情，有「前案」判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並有「前案」案卷之影卷附卷可按（見原審卷第71-100頁），此部分之事實堪可認定。
㈢經核上開「前案」判決確定之犯罪事實，與本件公訴意旨所
述被告於107年9月1日上午9時許同時施用海洛因及甲基安非他命之罪嫌，雖於施用時間、方式上略有差異，惟被告於原審準備程序中已陳稱：其於107年9月1日施用毒品之犯行已經被判過了，具體的施用時、地因為時間太久，印象已不是很清楚等語（見原審卷第109頁）；且衡諸毒品施用者若因施用毒品成癮而於短時間內數次經採尿送驗，就毒品施用之時、地及細節本常有記憶不清或混淆、前後陳述不一之情形，此為本院辦理毒品案件職務上已知之事。再者，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天、甲基安非他命1-5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可佐（見本院卷第151-152頁），查「本案」被告於107年9月1日17時40分許為警查獲，同日18時47分採尿送驗，業據被告 陳明 在卷（見警三卷第9頁），復有尿液採驗同意書在卷足憑（見警三卷第12頁）；而「前案」係被告於107年9月1日上午10時許施用第一、二級毒品，則依前函文所述，被告於107年9月1日18時47分許所採尿液呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，顯可涵蓋被告「前案」施用第一級、第二級毒品犯行，又本件尚乏證據足資證明被告於「前案」犯罪事實所認定之107年9月1日10時許之前，有另行施用第一級、第二級毒品之行為，是被告辯稱其本件被訴於107年9月1日施用海洛因、甲基安非他命之犯行，業經前案判決等語，尚非全然無據。
㈣綜上所述，本件公訴意旨所指被告同時施用海洛因及甲基安
非他命之時間，與「前案」判決認定其先後施用海洛因、甲基安非他命之時間，甚為接近，自尿液檢驗結果亦無從判斷被告是否曾於如此密接之時間再度施用毒品，即應認被告本件被訴施用海洛因及甲基安非他命之犯行，與「前案」確定判決認定之施用海洛因、甲基安非他命犯行為相同之犯罪事實，屬同一案件。茲檢察官就被告上開業經判決確定之同一犯行復行向法院提起公訴，依首揭規定，自應為諭知免訴之判決。
五、原審以「前案」即臺灣臺南地方法院107年度訴字第1423號案件與本件檢察官起訴之犯罪事實，經核應屬同一案件，無法分辨是2次吸毒，以本件係「前案」107年度訴字第1423號確定判決既判力效力所及，因而就此部分諭知免訴判決，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴「前案」確定判決之犯罪事實為：被告許耀堂基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月1日上午10時許（依該案被告警詢之供述，施用地點為其臺南市○○區○○里○○○0○0號住處），將海洛因加水後置於針筒內，以注射靜脈之方式，施用海洛因1次；於同日施用海洛因後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年9月3日晚間11時35分許，經採尿送驗，驗尿結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。⑵而本案起訴之犯罪事實為：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月1日上午9時許，在臺南市歸仁區文化中心公園廁所中，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球中，燒烤玻璃球底部吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年9月1日下午6時47分許，經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應。⑶由上可知，「前案」與本案之施用毒品時間尚有差距，施用地點不同；「前案」係分別施用海洛因、甲基安非他命，施用之方式亦不同，而本案則為同時混合施用海洛因與甲基安非他命；再者，「前案」採尿時間為「107年9月3日晚間11時35分許」，本案採尿時間為「
107年9月1日下午6時47分許」，亦即被告於本案採尿時間後，已過二日餘，另經「前案」採尿送驗。⑷本案於107年9月1日下午6時47分許採尿檢驗結果，呈安非他命（760ng/ml）、甲基安非他命（4670ng/ml）、可待因（12700ng/ml）、嗎啡（000000ng/ml）陽性反應；而經原審調閱前案判決全卷，顯示被告「前案」於107年9月3日晚間11時35分許採尿檢驗結果，呈安非他命（7220ng/ml）、甲基安非他命（39020ng/ml）、可待因（13500ng/ml）、嗎啡（000000ng/ml）陽性反應，兩次尿液檢驗結果，各類之檢出濃度，除嗎啡外，均隨時間經過而呈現「遞增」現象。衡諸毒品施用者施用毒品後，安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡等成分會隨時間經過逐漸代謝出人體外，亦即，若未再施用毒品，上開成分隨時間經過而採尿檢測，所測得數值應呈「遞減」之趨勢，終至會完全排出體外，而無從檢出，此為辦理施用毒品之警察、檢察官、法官職務上皆知之事項。惟本案採尿時間在前，「前案」採尿時間在後，上開安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡所測得之數值本應隨時間經過而遞減，即「前案」測得之數據應高於後案測得者；然實際採尿送驗結果，反而呈現「遞增」現象（嗎啡類除外，然數值仍高），顯見在本案採尿前，被告即有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，於兩次採尿檢驗之期間內，被告尚有施用海洛因、甲基安非他命至少一次之犯行甚明。並非如被告於前案及本案之供述，僅有107年9月1日10時許之分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行。準此，「前案」與本案係分別依憑不同之尿液檢驗報告而為起訴之依據，且尿液檢驗報告數值呈現明顯遞增之結果，則兩案之犯罪事實應非同一。詎原判決認不能排除被告係因107年9月1日上午之「同一施用毒品行為」，於107年9月1日下午、107年9月
3日晚間重複遭採尿送驗之可能，率爾認定本案檢察官係就同一被告之同一犯罪事實重複起訴，而諭知免訴之判決，顯與經驗法則、論理法則相違等語，而指摘原判決不當。惟查：⑴就本案部分，被告供稱：伊係於107年9月1日上午9時許，在臺南市歸仁區文化中心的公園廁所內施用毒品，是將第一、二級毒品混在一起放在玻璃球內燒烤（見警卷㈢第
7頁；偵卷㈣第57-58頁）；就「前案」部分，被告供稱：伊係於107年9月1日10時許，在戶籍地住處房間內施用，海洛因係以注射針筒施打右手臂靜脈，甲基安非他命係放在玻璃球內燒烤吸食等語（見原審卷第79頁），依被告上開所述，其就本案與「前案」之施用時間、地點及施用方法似有不同，然考量人對時間的記憶，如無其他特殊令人印象深刻的情境，未必能如機械般將曾經發生的歷史事件，按時間順序逐一記憶，衡諸被告係長期施用毒品之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，對於施用毒品之時間、地點或方式，即可能有記憶不清或混淆之情形，依罪疑有利被告之原則，實未能排除被告於案發之初，確實因記憶混淆而為錯誤供述之可能。自無從以被告之供述，而認被告於107年9月1日施用毒品之行為不只1次。⑵被告於107年9月1日18時47分為警採尿送驗後，復於107年9月3日23時35分為警採尿送驗，2次採尿結果均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年9月18日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、尿液採驗同意書（見警卷㈢第11-12頁）、臺南市政府警察局新化分局勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年9月19日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見原審卷第85、89頁）附卷足憑，且107年9月3日採尿送驗結果，呈現「遞增」現象（嗎啡類除外，然數值仍高）。經本院依職權檢送上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年9月18日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、107年9月19日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告等資料，函請法務部法醫研究所，就被告於107年9月1日18時47分經警採尿（下稱第1次採尿）後，至同年9月3日21時26分為警查獲前之時間內，被告是否有施用第一、二級毒品乙節，提供鑑定意見，雖經該所函覆略謂：「…………本案二次採尿時間間隔差距約53小時，二次採尿嗎啡濃度均為高濃度，因此研判非一次施用第一級毒品海洛因。……本案二次採尿時間間隔差距約53小時，第二次採尿甲基安非他命及安非他命濃度為高濃度，因此研判非同一次施用第二級毒品甲基安非他命。」等語，有該所108年12月20日法醫毒字第10800066180號函附卷足佐（見本院卷第181-205頁），惟由上開2份尿液檢驗報告及法醫研究所函文觀之，僅可證明被告於107年9月1日18時47分第1次採尿後，至同年9月3日21時26分為警查獲前之時間內，可能有另外施用毒品之行為（而被告縱有此部分施用毒品行為，亦不在檢察官起訴範圍），107年9月3日採尿送驗結果尚無從作為被告於107年9月1日有2次施用海洛因、甲基安非他命之行為之證明。從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕施用甲基安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
被告不得上訴。
書記官翁心欣中華民國109年1月31日刑事妥速審判法第九條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。