裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第777號上訴人即被告 范姜峻邦 選任辯護人 翁詩淳 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第612號，中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於范姜峻邦於民國一○二年三月九日販賣第三級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
范姜峻邦販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、范姜峻邦明知 愷他 命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣愷他命以牟利之犯意，而為下列行為：
㈠ 何育緯 因知悉范姜峻邦有毒品交易之管道，乃於民國102年2
月3日下午5時51分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與范姜峻邦所持用門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向范姜峻邦購買愷他命，范姜峻邦竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，予以應允，並與何育緯相約在其位於臺北市○○區○○路○○號6樓之3之公司內交易，旋於同日晚間6時許，在上開處所，由范姜峻邦以新臺幣（下同）1,500元之價格，將愷他命1包（約4公克）販賣予何育緯，而從中牟利。
㈡范姜峻邦意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於102年3月9
日凌晨0時33分許，以門號0000000000號行動電話，與何育緯持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，旋委託利用不知情之某真實姓名、年籍不詳之成年人，於同日凌晨1時至3時間，前往新北市○○區○○路附近之「萊閣汽車旅館」內，以3,500元之對價，將愷他命1大包（約4公克）及3小包（每包約2公克）販賣予何育緯，而從中牟利。
二、嗣經警於102年3月27日晚間6時許，持搜索票前往范姜峻邦斯時位於臺北市○○區○○○路○段○○號5樓之27住處執行搜索，當場扣得其所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），進而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人何育緯警詢陳述之證據能力：被告及其辯護人辯稱：證人何育緯於原審證稱製作警詢筆錄時，警員 徐奕平 帶其去後面抽菸聊天，叫其配合調查，並表示若不指證係向被告購買毒品，要將其施用毒品的事告知家人，足見何育緯之警詢陳述係經員警不正訊問所得，並無可信性及必要性，其警詢陳述不符合刑事訴訟法第159條之2規定傳聞例外之「特信性」及「必要性」要件，並不具證據能力。
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡查證人何育緯於原審審理時之證詞，部分與其於102年4月16
日（原判決誤載為102年12月25日，應予更正）警詢筆錄陳述之內容不符（詳後述）。觀諸證人何育緯與被告係朋友關係，此據被告與證人何育緯陳述在卷，於案發前兩人並無嫌怨，其於警詢虛偽陳述之可能性不高，且證人何育緯與被告既為朋友關係，先前警詢供述時，較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時被告並未在場，證人亦尚未及與被告接觸，難認有串證可能，亦未如法院審理接受詰問時須直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述。證人何育緯雖於原審證稱：警詢時我說愷他命是向被告購買的，是因為我去中正二分局做筆錄時，員警徐奕平帶我去後面抽菸跟我聊天，我很緊張，也很怕我家人知道我有施用毒品的事，警察說如果我不配合指證說我向被告購買毒品，就要跟我家人說我施用毒品云云（見原審卷第69頁正、反面），然查，製作證人何育緯102年4月16日警詢筆錄之臺北市政府警察局中正第二分局偵查隊分隊長徐奕平已於本院證稱：何育緯警詢筆錄是我製作，我問好幾個證人，任何人如果要求去抽菸，我會帶他去，但是不會找特定證人一起去抽菸，因為辦公場所不能抽菸，要抽菸要到特定場所，不是我主動帶他們去抽菸，我自己有抽菸習慣，我們不會限制被告抽菸，但是我們不會跟被告一起抽菸，我沒有告訴何育緯如果他不配合調查就要告訴他家人他吸毒的事情等語明確（見本院卷第73至74頁），是證人何育緯證稱警方帶其一同去抽菸時，告知若不配合陳述將會告知家人其吸毒之事云云，已非可採；況證人何育緯於102年4月16日警詢時，已陳稱最後一次施用毒品時間為102年3月9日（見102年度偵字第13343號卷〈下稱偵查卷〉第12頁），102年4月16日經警方通知製作筆錄並採集其尿液送驗結果，安非他命類、鴉片類、MDMA類、大麻類、Ketamine等各類檢驗項目均呈現陰性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司102年5月2日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第49、50頁），足見證人何育緯於警詢時自承最後一次施用毒品時間距離該次製作警詢筆錄時已有1個月餘時間，縱經採尿送驗，亦不可能自尿液中驗出毒品反應，事實上其經採集尿液檢驗結果亦確未有任何毒品陽性反應，則證人何育緯於製作警詢筆錄之前既已許久未施用毒品，當不致於畏懼驗尿甚而遭送法辦，其如何可能因警方告知要將吸毒之事告知家人，而為非出於自由意志之陳證？是其陳稱其警詢陳述係被迫配合警方所為云云，實難以採信。審酌證人何育緯於警詢所為之證述內容，核與其與被告間之通訊監察譯文顯示通話內容及情形相符，其於原審審理時證稱只是請被告幫忙詢問毒品，並非向被告購買云云，顯係不願陳述不利被告之事實，並有附和被告事後供述之情形，而均與事理相悖（詳如後述），足見證人何育緯於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人何育緯於警詢之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人何育緯於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦規定甚明。證人何育緯於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，並無證據證明非出於任意性或有其他顯不可信之情事，且被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執其證據能力（見本院卷第48頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是依上開規定，證人何育緯於偵查中之證述自具有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告范姜峻邦固坦承有於上開事實一之㈠及㈡所示之時間，持用門號0000000000號行動電話，與證人何育緯持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品事宜等情，惟矢口否認有何販賣愷他命予何育緯之行為，辯稱：事實一之㈠及㈡所載2次行為，其僅係代證人何育緯向某真實姓名、年籍不詳之藥頭詢問愷他命之價格，再由藥頭與證人何育緯洽談購買愷他命之事，伊並無販賣愷他命予何育緯云云。辯護意旨則以：施用毒品者所稱向某人購買毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一依據，證人何育緯雖於警詢及偵訊時指稱於起訴書附表所示時、地向被告購買愷他命，然證人何育緯於警詢時係遭受不正訊問，且依被告與證人何育緯之通訊監察譯文內容，並無隻字片語涉及愷他命數量及交易金額，難認係就毒品交易進行磋商，且依何育緯原審證述，被告僅代何育緯詢問愷他命價格，對於實際交易金額及數量以及是否完成交易毫無所悉，縱認假設被告有收受金錢，亦係以原價轉讓，僅得論以轉讓毒品或幫助販賣毒品罪，本件復未扣得販賣毒品者所常見持有之大量毒品、分裝器具、包裝袋等據以販售毒品之物，自應為無罪之諭知，或僅應論以轉讓毒品或幫助施用毒品罪等語，為被告辯護。惟查：
㈠被告確有於上開事實一之㈠及㈡所示之時間，持用門號0000
000000號行動電話，與何育緯持用門號0000000000號行動電話，聯繫販賣愷他命之事宜，並在上開事實一之㈠、㈡所示地點，分別以1,500元、3,500元之價格，將如事實一之㈠、㈡所示數量之愷他命販賣予何育緯之事實，業據證人何育緯於警詢及偵訊時證述屬實（見偵查卷第9頁反面至第10頁、第11頁反面、第41、43頁），且有行政院海岸巡防署北部地區巡防局依原審法院102年1月21日102年聲監字第000072號通訊監察書、同年2月22日102年聲監字第000179號通訊監察書，針對被告持用上揭行動電話之通訊監察譯文可資佐證（以上見偵查卷第13至14頁、原審卷第34至35頁、第37至38頁參照），茲分敘如下：
⒈事實一之㈠部分：
⑴被告持用門號0000000000號行動電話，與證人何育緯持用門
號0000000000號行動電話，於102年2月3日之通話內容如下（見偵查卷第13頁）：
通話時間：102年2月3日下午5時51分許。
Ｂ（即證人何育緯）：你那有菸？Ａ（即被告）：有阿
Ｂ：你在公司？
Ａ：沒有，你在哪裡？
Ｂ：土城。
Ａ：我在長春路這。
Ｂ：長春路不是你公司？
Ａ：來公司也可以。
Ｂ：過去再打給你。
Ａ：要買幾包菸？
Ｂ：1包。上開通訊監察譯文中所提及「菸」係指愷他命，「1包」係指價值1,500元之愷他命，業經證人何育緯於偵查及原審審理證述明確（見偵查卷第41頁，原審卷第67頁背面、第68頁、第69頁背面），並經被告於原審102年10月30日準備程序時供述：「菸」係指愷他命，「1包」係指價值1,500元之愷他命（約4公克）在卷（見原審卷第24頁背面、第25頁）。
細繹被告及證人何育緯上開對話內容，可知被告與證人何育緯於100年2月3日下午5時51分許通話時，證人何育緯先詢問被告是否有愷他命，被告隨即回以有愷他命後，證人何育緯再詢問被告人在何處，被告表示在臺北市○○路時，二人遂相約由證人何育緯至被告址設臺北市○○路之公司內，復由被告詢問證人何育緯欲購買愷他命之數量，經證人何育緯表示要1包等事實。
⑵又參以證人何育緯於警詢證稱：伊於102年2月3日下午5時51
分許，以門號0000000000號行動電話，與被告持用門號0000000000行動電話聯繫購買愷他命事宜，嗣以1,500元之價格向被告購買愷他命1包等語（見偵查卷第9頁背面、第10頁），其於檢察官訊問及原審審理時亦明確證述：伊於上開時間與被告通聯約40分鐘後，即至被告位於臺北市○○路之公司內拿取愷他命1包及交付1,500元等語（見偵查卷第41頁、原審卷第67頁背面、第68頁背面、第69頁、第71頁背面、第72頁），證人何育緯前揭所證關於其與被告商議購買愷他命之數量及價額部分，與上開通訊監察譯文內容互核一致，是證人何育緯上開證述之內容，應屬真實，堪予採信。
⑶由上揭通訊監察譯文及證人何育緯之證詞，足證被告確有於
如事實一之㈠所示之時、地，以1,500元之價格，販售1 包愷 他命（約4公克）予證人何育緯之事實。
⒉事實一之㈡部分：
⑴被告持用門號0000000000號行動電話，與證人何育緯持用門
號0000000000號行動電話，於102年3月9日凌晨之通聯內容如下（見偵查卷第13頁背面、第14頁）：
通話時間：102年3月9日凌晨0時33分許。
Ａ（即被告）：這樣太少，你起碼拿3瓶飲料Ｂ（即證人何育緯）：3瓶飲料？
Ａ：對，然後1包菸，這樣叫他去人家才會去，不然太扯。
Ｂ：兩瓶好不好？
Ａ：3瓶，真的，因為正常送MOTEL開1間包，起碼都5千起跳。
Ｂ：你這樣要收我多少？
Ａ：收你…3千5。
Ｂ：好，叫他過來。上開通訊監察譯文中所提及「1包菸」係指1包愷他命、「3瓶」係指毒品、「3千5」係指3,500元之意，業經證人何育緯於原審審理時證述明確（見原審卷第67頁背面、第68頁），並經被告於原審102年10月30日準備程序時供述：「菸」係指價值1,500元之大包愷他命（約4公克），「飲料」係指價值700至800元之小包愷他命（約2公克）等語在卷（見原審卷第25頁）。細繹被告與證人何育緯上開對話內容，可知被告先向證人何育緯確認購買愷他命之數量，並向證人何育緯表示至少需購買1大包及3小包之愷他命才能送貨，經證人何育緯允諾購買上開數量後，復由證人何育緯詢以 上開愷 他命之總價為何，被告隨即表示總價格為3,500元，經證人何育緯同意後，即要求被告交付送達上開合意購買之愷他命等事實。至證人何育緯固曾證述：「飲料」係指神仙水云云（見偵查卷第11頁背面，原審卷第68頁背面、第69、72頁），惟其於原審審理時另證稱：伊僅曾向被告詢問過愷他命及搖頭丸，伊與被告對話時所提及之「飲料」為搖頭丸或神仙水等語（見原審卷第66頁背面、第67至69頁），是證人何育緯對於上開通聯中有關「飲料」究為何種毒品，前後證述尚屬不一，惟參之被告於102年8月13日檢察官訊問及原審訊問時均供稱：「飲料」應為愷他命之意，僅因與「菸」代表不同份量之愷他命，故有不同之稱呼等語，此部分被告前後供述一致，尚無瑕疵，應認被告供述「飲料」為愷他命等語屬實。
⑵又參以證人何育緯於警詢證稱：伊於102年3月9日凌晨0時33
分許，以門號0000000000號行動電話，與被告持用門號0000000000行動電話聯繫購買毒品事宜，嗣以3,500元之價格向被告購買毒品等語（見偵查卷第11頁背面），及其於檢察官訊問及原審審理時證述：伊於上開時間與被告通聯約1至2小時後，即有人將伊向被告表示欲購買之毒品送至斯時伊所在之新北市○○區○○路附近之「萊閣汽車旅館」內，伊收受毒品後有交付3,500元購買毒品價金予上開送毒品之人等語（見偵查卷第43頁，原審卷第67頁背面、第68、69頁、第71頁背面、第72頁），核其所證述關於其與被告商議購買愷他命之數量及價額部分，與上開通訊監察譯文內容相符一致，是證人何育緯上開證述之內容，應屬真實，堪予採信。
⑶依上揭通訊監察譯文、證人何育緯之證詞及被告之供述，足
認被告確有於上揭時、地，以3,500元之價格，販售4包之愷他命予證人何育緯，至為灼然。又被告與證人何育緯言 妥愷 他命之交易價格後，係委由真實姓名、年籍不詳之成年人將愷他命毒品送往證人何育緯所在之汽車旅館，並由該人收取價款後交付愷他命毒品，此經證人何育緯證述在案，然並無證據證明該人對於被告係販賣愷他命予證人何育緯之事實知悉而有犯意聯絡（交付毒品予他人，或可能係無償轉讓，或可能僅為互通有無、代為調取，不能概認為係販賣行為），是被告應係利用不知情之該成年人完成其販賣毒品犯行，為間接正犯，併予敘明。
㈡至被告辯稱伊於事實一之㈠及㈡均僅係代證人何育緯向藥頭
詢問愷他命之事，後由證人何育緯與該藥頭聯繫及交易，伊並無販賣愷他命予證人何育緯云云；惟由上開通訊監察譯文內容以觀，可知上開102年2月3日之通聯內容，證人何育緯係直接詢問被告有無愷他命，被告則毫不猶豫回答有，並要求證人何育緯至被告之公司及確認證人何育緯欲購買之數量，又上開102年3月9日之通聯對話，係由被告向證人何育緯確認並表示至少需購買愷他命之數量，且於證人何育緯詢以被告要收取多少價金時，被告立即告知證人何育緯購買愷他命之價格，衡情，果證人何育緯係請被告代為詢問購買毒品之事，自應先詢問被告是否有代為購買之管道、是否願代為購買及欲購買之價金及數量，而非甫撥通電話，即逕自向被告詢問有無愷他命、討論購買愷他命之數量、價金，並直接與被告約定交付之地點等事，況被告若僅屬代為詢問，則於未向藥頭詢問確認前，如何能馬上向證人何育緯表示有無愷他命、價金為何等節？足見證人何育緯2次購買愷他命之對象均為被告，而非委請被告代為詢問之意甚明，是被告上開所辯，顯屬事後委責之詞，不足採信。
㈢證人何育緯雖於檢察官訊問及原審審理時翻異其詞，改稱上
揭時、地，其確係請被告代為詢問購買毒品之事，其於警詢中證稱係向被告購買毒品等語，乃因員警以要將其施用毒品之事告知其家人，要脅其咬出被告云云（見偵查卷第41頁至43頁、原審卷第68頁、第69頁背面）；然證人何育緯於警詢證述並非出於不正方法或違背其自由意志，業如前述，且證人何育緯於上開警詢時，經員警提示不同日期之共8則通訊監察譯文詢問該等對話內容係與被告商討何事時，除與本案事實一之㈠及㈡有關之2則通話經證人何育緯表示係向被告購買毒品外，其中4則通話，證人何育緯僅表示係向被告詢問有關毒品之事（102年2月13日上午5時11分、5時13分、8時38分，102年3月1日凌晨0時14分之通話），其中2則通話一則表示被告並無交付毒品（102年2月13日上午5時24分之通話），一則表示係被告之友人交付毒品及收受價金（102年3月1日凌晨0時32分之通話），此有警詢筆錄及通訊監察譯文在卷可參（見偵查卷第9至11頁、第13至14頁），足見證人何育緯於警詢時，對於該等譯文何者屬其向被告購買毒品之通話，何者僅係向被告詢問毒品相關問題之通話，甚或是否有將購買毒品之價金交付被告本人或自被告處取得毒品等內容，均能自由明白證述，要無其所指因員警要脅而隨意指證被告販賣毒品之事；再參之證人何育緯於檢察官訊問及原審審理時證述之內容及過程，就102年2月3日取得愷他命部分，其於檢察官訊問時證述：伊到被告公司找被告時，被告將愷他命放在桌上，伊將1,500元放在桌上云云（見偵查卷第41頁），又於原審審理時證稱：該日伊到被告公司時找不到被告，伊看到桌上有1包愷他命，伊就取走該包愷他命，並把1,500元留在該桌子上，伊有看到1名男子把錢拿走云云（見原審卷第68頁、第69頁背面），經檢察官詢以該男子何以知悉證人何育緯前來拿取愷他命時，則證述：因為伊問該男子被告在何處，該名男子表示被告外出，並向伊表示是被告聯絡該名男子到場，該名男子即把愷他命交予伊，伊將1,500元交予該名男子云云（見原審卷第68頁）；就102年3月9日取得愷他命部分，其於檢察官訊問時證述：該日伊所取得毒品數量雖與其向被告詢問之數量相同，但伊不知道送毒品之人是否為被告指派之人（見偵查卷第43頁），又於原審審理時證稱：伊於該日打電話請被告詢問毒品相關事項後，被告好像沒有拿毒品給伊，伊可能因為精神恍惚另外又打給其他藥頭，由其他藥頭交毒品予伊云云（見原審卷第68頁背面、第69、70頁）；俟經原審質問其如何確定其所稱102年2月3日之男子為藥頭或102年3月9日送毒品之人非被告指派之人時，亦時而稱「我只有問他（指102年2月3日之男子） 阿邦 （指被告）在不在，他說被告去忙，我有問他這K（指愷他命）是我的嗎，他說對，我就把K拿走」及「我不能確定那次（指102年3月9日）送毒品來的人是不是被告聯絡的藥頭或被告派來的人」云云（見原審卷第71頁背面、第72頁）。顯然其於檢察官訊問及原審審理時，關於上開部分之證述言詞閃爍，且前後不一，其迴護被告之情表露無遺。況比對上開通訊監察譯文所載之通聯紀錄，亦未見證人何育緯有 何央求 被告代為詢問愷他命之事，已如前述，此部分顯與證人何育緯於檢察官訊問及審理時所述不符，是其於檢察官訊問及原審審理時改稱未曾向被告購買愷他命云云，顯係事後迴護被告之詞，自不可採。
㈣按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告既不承認其有販賣愷他命之事實，本院自無從查得其販入愷他命之真正價格及其是否因非法販賣愷他命予證人何育緯而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與證人何育緯間並無特殊情誼或至親關係，被告並無甘冒受重典，涉險提供愷他命予證人何育緯之理，又被告販售交付予證人何育緯愷他命毒品之來源為何，固屬不明，而無從得悉其原始取得毒品之成本或價格，然被告於電話中就毒品交易重要事項即購買之數量與販售之價格，均能當場獨自決定，若非有從中牟利之圖，何能就販售予證人何育緯之價格當場與何育緯確認協議，是被告本件販售愷他命毒品，亦應具有藉此營利之意圖，應可認定。
㈤綜上所述，被告確實有為事實欄一之㈠、㈡所載販賣愷他命
牟利等犯行甚明，其上揭所辯，均非真實而屬事後諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告本案各次販賣愷他命前之持有愷他命行為，因均無證據證明其各次持有愷他命之純質淨重均已逾20公克，而無處罰之規定，自均無高低度吸收關係，附此敘明）。
㈡被告所犯事實一之㈠、㈡所示二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其
它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決參照）。查本案被告販賣愷他命之次數雖有2次，惟被告各次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，以本案被告販賣愷他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第三級毒品最低本刑5年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告販賣第三級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告本案所犯販賣第三級毒品各罪，均酌予減輕其刑。至被告於原審及本院審理時均未自白有何販賣愷他命之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。辯護人雖以被告於警詢時已指證其毒品上游係經綽號「 鳳梨 」之男子所介紹綽號為「 小白 」之人供警方查證，近日聽聞「小白」已遭警方查獲，而聲請本院向警方函詢是否業已查獲綽號「小白」之人，俾依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕。查被告前因販賣愷他命毒品予 李庭羽 （下稱前案），經警方與本案犯罪事實併同訊問偵辦，前案經起訴後，經臺灣臺北地方法院102年度訴字第496號、本院102年度上訴字第3255號判決在案，有本院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可稽；然被告與前案被告 湯豐杰 2人於警詢筆錄中並未供出毒品來源，故警方並未繼而查獲任何正犯或共犯，有臺北市政府警察局中正第二分局102年9月23日北市警中正二分刑字第00000000000號函可考，此經前案臺灣臺北地方法院102年度訴字第496號判決認定敘明在案（見原審卷第83頁），被告既未於警詢時供出毒品來源，自無因而查獲其他正犯或共犯之問題，辯護人聲請再向警方查詢是否已查獲綽號「小白」之人，俾利被告依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自無調查必要，爰予說明。
三、撤銷原判決（事實欄一之㈡）及駁回上訴（事實欄一之㈠）之理由：
㈠原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，而為被告論罪科
刑之判決，固非無見。惟查：就被告所犯前開事實一之㈡（即於102年3月9日販賣愷他命毒品予何育緯）部分，被告係指示委託真實姓名、年籍不詳且不知情之成年人將愷他命毒品送往證人何育緯所在之汽車旅館，並由該人收取價款後交付愷他命毒品，此經認定論述如前，被告利用該不知情之成年人完成其販賣毒品犯行，為間接正犯，原判決既認該成年人為不知情之人，然漏未於判決理由內說明被告係間接正犯，尚有未合。被告就此部分提起上訴，其否認犯罪，辯稱所為至多僅屬轉讓或幫助販賣毒品云云，固非可採，然原判決既有前揭瑕疵之處，應由本院就原判決關於事實一之㈡（被告於102年3月9日販賣愷他命毒品予何育緯）部分暨所定執行刑均予撤銷改判。
㈡至於被告所犯前開事實一之㈠部分（即於102年2月3日販賣
愷他命毒品予何育緯），原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條等規定，並審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品愷他命行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍販賣愷他命予他人施用，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，暨被告之犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，並就扣案被告所有供聯繫販賣愷他命事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且就此部分未扣案之販賣第三級毒品所得財物1,500元，認屬被告因本案販賣毒品所得財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償。經核其此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪，其所執各詞均不足採，是其此部分上訴自屬無理由，應予駁回其此部分之上訴。
㈢爰就前開撤銷改判之事實一之㈡部分，審酌毒品戕害人體身
心健康，施用毒品者已非屬正途，販賣毒品予他人者，更屬助長毒害流通，嚴重危害社會秩序，被告為求圖利，仍販賣愷他命予他人施用，所為甚屬不當，暨被告之犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度及犯後否認犯行，難認有悔悟之意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案被告所有供聯繫販賣愷他命事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，此部分未扣案之販賣第三級毒品所得財物3,500元，屬被告因本案販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。又被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依其內容可知，其修正部分主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。被告本案所犯之上開2次販賣第三級毒品罪，各經本院宣告不得易科罰金之刑，則不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，即應適用裁判時法即現行法，爰定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國103年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。