裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1288號刑事判決
裁判日期：民國99年11月03日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1288號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人戴文進律師上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第929號，中華民國99年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第21668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知桃園縣平鎮市貿易七村自治會（下稱自治會），業經國防部於民國94年10月4日，因眷村住戶搬遷而公告廢除，不得再以自治會名義，對在原地改建之「忠貞室內市場」（下稱忠貞市場）營運攤販收取租金，竟因證人即告訴人丙○○、證人即丙○○之合作股東 黃麗美 及 何宗榮 等人集資購得貿易七村改建後之平鎮市○○○段○○○○○○號土地，興建店面出租致其無法再收取租金，即基於意圖為自己不法所有，恐嚇取財之犯意，於95年11月20日下午某時及96年1月間某日，向證人丙○○等人恫稱若不給予每月給付新臺幣（下同）三萬元保護費，將在上揭店鋪門口劃界出租攤位，並叫小朋友來處理等語及「村子小兄弟原本也有，到我這邊我先處理掉，到時候我要給他們交代」等言語恫嚇證人丙○○等人，致證人丙○○等人心生畏懼，自96年1月起至同年6月止，以每月開立票面金額三萬元支票交予不知情之證人即自治會幹事 梁是清 ，並由證人梁是清按月存入平鎮市農會戶名「貿易七村自治會」帳戶之方式，交付保護費共計十八萬元予被告。嗣於96年7月2日上午10時許，被告撥打證人丙○○電話，表示將自96年7月起，提高保護費至每月六萬元，證人丙○○憤而報警，因認被告涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌。
貳、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據」（最高法院九十七年度台上字第三三六九號判決要旨參照）。次按「刑事訴訟法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據」（最高法院九十六年度台上字第五六八四號判決要旨參照）。經查，證人丙○○、黃麗美、 顧孝文 、何宗榮於偵查中所為之證述固亦屬傳聞證據，且被告及辯護人於原審及本院行準備程序時，對此部分證述之證據能力亦有爭議（見原審卷第33頁，本院99年8月5日準備程序筆錄），惟被告及辯護人均未具體指明上開證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在，及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人丙○○、黃麗美、顧孝文、何宗榮於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件其餘供述證據－如證人丙○○於警詢及調查局所為之證述、證人梁是清於調查局所為之證述等，被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未異議（見原審審易卷第33至34頁、原審易字卷『以下就此卷簡稱原審卷』第50頁，本院99年8月5日準備程序筆錄），且本院審酌前開證據均查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力。
三、至其餘非供述證據，被告及辯護人除對編號「第2段」且未經本院引用之錄音譯文（見偵卷第92至93頁）有爭執外，對其餘錄音譯文、照片及支票等證據之證據能力俱無爭議（見原審卷第34頁、第165頁、第201頁，本院99年8月5日準備程序筆錄），本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯恐嚇取財罪嫌，係以證人丙○○、黃麗美、梁是清、顧孝文、何宗榮等人之證述及現場照片、面額每張三萬元之支票六張、錄音光碟及其譯文與國防部94年6月13日勁勢字第0940008945號公告及陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部96年8月6日 勵孝 字第0960003696號函等為其認定之依據。
三、訊據被告乙○○固坦承其為自治會會長，及自治會於96年1至6月間有按月收取證人丙○○所交付之面額三萬元之支票各一張後，存入自治會向平鎮市農會申辦之戶名「貿易七村自治會」、帳號0000000號帳戶內（見原審卷第103頁），及其與證人丙○○等人有錄音譯文編號第3至7段之對話（見偵卷第94至102頁）等情，惟堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：證人丙○○自有攤位外之平鎮市○○路攤位，原係國防部默許自治會依據國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊第伍條、第一項、第十八款之規定，以出租攤位之方式，籌措自治會所需經費，故證人梁是清每月向證人丙○○收取之三萬元支票乙張，係證人丙○○承租自治會上述攤位之所付之租金，用以回饋貿易七村，且伊於上開對話錄音中所述，並非恐嚇證人丙○○之言詞，又伊未收到國防部之公告及陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部96年8月6日勵孝字第0960003696號函文，故不知自治會已遭裁撤等語。
四、經查：㈠證人梁是清於偵查及原審審理時對其於96年1至6月間有收
到證人丙○○所簽發並交付之面額各三萬元之支票六張，並存入自治會帳戶乙情，證述明確，且為被告所是認，並有面額各三萬元之支票影本六張與平鎮市農會98年3月30日桃平市農龍字第0980001383號函附戶名「貿易七村自治會」、帳號0000000號帳戶明細表等在卷可稽，堪認此部分之事實為真。然證人丙○○雖有按月交付三萬元予自治會，惟其交付之原因多端，非可遽認被告有恐嚇之犯行，而仍應調查其他證據以資認定。
㈡依證人即平鎮市貿易社區發展協會理事長 孫紹珊 於偵查中具
結證稱：自治會有權利可以向忠貞市場收取租金，是依據國軍軍眷業務處理作業要點暨作業事項，因為我當時跟自治會同一辦公室，有很多人去找乙○○租攤位，丙○○也有去等語（見偵卷第126頁）。證人即自治會副會長 韓忠誠 於偵查中亦證稱：因為丙○○的攤位前面屬於公地，所以他們要繳錢給自治會，而自治會可以收錢是因為之前就有收了，丙○○沒有繳錢，我們沒有帶人去破壞他的攤位等語（見偵卷第
126頁）。又證人梁是清於原審審理時證稱：這三萬元是丙○○要回饋給自治會，也可以算是攤位租金。攤位是臨時攤販，是過去貿易七村眷村的範圍，以前好幾屆會長任內就是管理那一個範圍，靠近龍平路眷村的攤位，屬於自治會可以管理的範圍等語（見原審卷第119至120頁、第126頁）。
況在丙○○的攤位前面或附近屬於公有土地的部分，過去從70幾年至90幾年間確有丁○○、甲○○、 鄧餘宏 等人承租該等土地作為攤位使用，並皆是按月繳交攤位租金一至數千元（含清潔費）不等之金額給自治會等情，業經證人即攤位承租人丁○○、甲○○、鄧餘宏等人到庭結證明確（見本院99年10月20日審判筆錄）。再參酌國軍軍眷業務處理作業要點暨作業事項第伍條、第一項、第十八款係規定：眷村自治會經費，以自給自足為原則，不敷者得自行籌措，其方法如下：1.眷村福利收益。2.眷村公益金。3.爭取地方政府有關單位之補助。4.其他來源等語（見偵卷第37頁），顯見被告所辯係依據上開規定，以出租攤位收取租金之方式，籌措自治會所需經費，且證人丙○○所支付之每月三萬元係攤位租金，用以回饋貿易七村等語，尚非虛構。
㈢證人丙○○在原審審理時雖具結證稱：被告當時沒有說這是
有幫派，村子裏有兄弟，他說很多人來找要這一塊，但他有說如果我不給，他要叫小朋友來處理。偵卷第96頁倒數第1行、第97頁第1行之譯文，約在11月17至20日左右在里辦公室講的，我聽到這些話不是因為覺得有黑道兄弟要來找我而害怕，是因為被告在當地做了兩、三屆的里長，都是在收清潔費，如果不給，就會被砸攤子。偵卷第92至102頁譯文中我有摺起來打勾，這些話的意思大概就是我剛才所說我只要付錢，他就會處理，我就沒事的內容 云云 （見原審卷第30至31頁、第37頁），然參酌錄音譯文編號「第5段」所載：「Ａ女：里長你的金額是多少？我們現在有個難題，前面三個攤位是要跟你談好，他才願意」、「乙○○：…市場這個事情我很少在處理，我講白，很多人都來找我，你先處理…」、「乙○○：…很多人都在看，我是講真的，他們的做法和我不一樣」、「…他們直接找各攤販就賣掉了，事實上前面這些一樣」、「乙○○：水溝上面也是一樣，他們弄一弄就賣掉了」、「Ｃ男：怎麼都是他們自己在作生意…」、「乙○○：我是說真的，大家都看那一塊，等到這一塊也都一樣，不是光你那一塊…」、「丙○○：哪一塊，三角那塊喔，我不要蓋了，讓你們自己蓋就沒有問題了…而且那邊租金很便宜，你也知道」、「乙○○：如果是他們來的話，絕對不是這麼簡單處理掉，我講真的」、「乙○○：（有幫）森聯的，那些也有，另外村子原本小兄弟也有，到我這邊我先處理掉，到時候我要給他們交待」、「丙○○：里長現在那個烤鹹豬肉那個攤位怎麼樣」、「乙○○：看談到怎麼樣，我會來處理」、「丙○○：還有姓楊那個，那兩攤不是自治會在收」、「乙○○：沒有收，不是自治會」、「丙○○：看是不是里長說個數，我們私底下就是給里長一個」、「乙○○：到時候會進自治會，我也不會放在我這裏，有個專門的帳戶，我每年辦活動都花四、五十萬元，辦尾牙、中秋節，這次才要收三百塊、一百塊，大部分都不收錢」、「Ｃ男：不要讓我們留一間就好，七間都賣掉」「乙○○：其實你們旁邊週圍都可以租啊…」、「乙○○：我現在叫租，全部都會來，其實你看，以前市場的重點處都在這頭」、「丙○○：其實這裏要好要三年後，擺攤子這些組頭喊他們來，告訴他們是好的」、「Ａ女：那里長金額，大家可以協調」、「丙○○：我大概算一下，不要說我們那個，如果說你的那二個攤位，要是全部要的出一萬五還是一萬，…扣掉我自己的那一攤，就是十五個攤位，一天七百五十，一個月二萬二千五，加你這邊我就不知道了，馬路邊的嘛，那收下來，一個五萬多塊，也會在自治費裏面，那裏面還有一個裏面的清潔費，三百五十我來收，還請一個人顧廁所連打掃，這樣子的方式如果里長可以幫我們的話，我們會很感謝里長，…」等內容（見偵卷第96至98頁），可知被告與證人丙○○等人係在討論證人丙○○自有土地前，在馬路上之攤位出租及清潔費負擔等事宜，再佐以證人丙○○於原審審理時亦證稱：忠貞市○○○○路那邊攤位的白線是我畫的，要攤販擺攤可以擺出來，如果不擺出來，流動攤販會在那邊推來推去。我劃白線的位置是馬路及我買的土地都有。我不知道被告用什麼名義出租攤位，我只知道都是在馬路中央。被告有說是原來在這邊眷村的人有意思要租這些攤位。我提供的錄音中曾有人我提過要跟我承租這部分攤位等語（見原審卷第34至35頁、第39頁）， 益徵 上述對話確係被告與證人丙○○等人在討論龍平路上之攤位出租問題，且確有貿易七村眷村內之人士要與被告承租攤位，是被告於原審審理時辯稱：譯文第98頁所討論的是清潔費及租金，第96頁對話內容第7行到第10行「很多人再看他們的方式跟我不一樣」，是因為原先有很多攤位，在對話當時自治會還是繼續在出租，且攤販將攤位租到之後又再轉租給別人，最後攤位就被賣掉，所以攤販就沒有辦法使用，又其所謂「很多人在看」是指很多人想要租丙○○店面前靠近馬路的十五個攤位。其說「其他人的作法不一樣」，是指很多人租到攤位之後就賣掉，會影響丙○○做生意。因為攤位若是租給別人擋到丙○○的攤位，他的攤位就比較沒有辦法出租出去，甚至攤位被賣掉更難處理。而其提到「友邦、森聯」，還有說到另外「村子原本小兄弟也有到我這邊我先處理掉，到時候我要給他們交代」是指說有幫忙森聯建設公司做事的人自己想要來承租攤位，關於「村子小兄弟」的部分是指眷村剛剛服完刑的眷戶也想要來租，其當時說「到我這邊我先處理掉，到時候我要給他們交代」，是指其曾向上述想要租攤位的人表示其沒有要出租，並要求丙○○不要跟他們說其向丙○○每月收取之租金數額，若是他們知道丙○○的租金便宜，其對於他們不好交代，因為其與其他詢問者是從小一起長大等語（見原審卷第201至203頁），不僅與證人丙○○上開證述內容吻合，且其所述情節亦無悖離常情而無法自圓其說之處，尚難認其所辯係虛構之詞，自應採信被告上開辯詞而對被告為有利之認定。
㈣又證人丙○○於偵查及原審審理時雖另證稱：被告找小朋友
來處理，使其心生畏懼云云，並舉出錄音譯文編號「第7段」（見偵卷第101至102頁）為證。然觀諸證人丙○○於原審審理時證稱：偵卷第101頁倒數第15行之譯文是在96年1月份在黃麗美的辦公室打電話給被告，被告在電話中講的內容。第101頁黃麗美與被告的電話錄音是因為貿三路上面我有一個承租的攤販擺太出去，才有這些對話，被告要找所謂的小朋友來處理，就是處理這個擺攤事件，所以被告跟黃麗美這段對話跟被告要收租金無關等語（見原審卷第30頁、第35頁）觀之，並參酌此段錄音譯文記載：「乙○○：…我那天跟他（即丙○○）講你們旁邊那攤子凸出來，你們不要弄得太離譜」、「乙○○：他整個路佔得那麼多，…我跟那個攤販講，攤販說是丙○○跟他講可以擺到這樣子的」、「乙○○：我就問丙○○，丙○○說沒有，我說好，那你就處理一下嘛，那一次、兩次、三次他都還是這樣」、「乙○○：…你擺出來你不能說擺得太離譜嘛」、「乙○○：…那天我還跟那個攤販大小聲，我還要叫『小朋友』來處理」、「乙○○：我就跟丙○○講，我說你這邊你要租出去，你不要太過份，我們都睜一隻眼閉一隻眼就過了」、「黃麗美：我想說里長應該不會啊，里長你都會照顧我們啊」、「乙○○：我就跟他講說，不要每一次我還要去找人家小朋友來處理這些事情，那不是很那個嗎？你要租給他的時候，你就跟他講一下，說大概是到那邊，就不要太超出去就OK了嘛」、「乙○○：我就跟他講，你不要每一次我都還要去找小朋友來處理這些有的沒有的事情」、「乙○○：…那問題說你都沒有改善嘛，所以我才直接找那個攤販嘛，那個攤販對我大小聲，要打架，那我只好叫小朋友來找他」等內容，顯見上開對話內容確係在談論向證人丙○○承租攤位之人在擺設攤位時，逾越其承租之範圍，且對被告之勸阻不服，被告始找人前來處理等過程。而被告既身為里長，且為前貿易七村自治會之會長，負責忠貞市場之管理事宜，其遇有攤販影響交通且不聽勸阻之事，報警處理即為最直接、合法且能有效達到目的之手段，其實無捨此合法、有效之方式，而利用私人關係去尋求黑道或不法暴力集團成員來處理，更遑論此方式未必能達到解決攤販違規擺設攤位之效果，是被告於原審審理時供稱：我說的小朋友是指跟我兒子相近的新進警員，丙○○也知道我所述的小朋友就是新進的警員。我跟丙○○對話時，是提到有攤販將馬路整個佔掉，讓人沒有辦法通過，因為我是里長，所以有人通知我去處理，我到現場時，看到攤販身上有刺青還對我大小聲，我也是對他不客氣，之後吵起來，所以我就打電話給派出所，派出所就派了兩個新進員警過來等語（見原審卷第204頁），與常情並未悖離，故其所辯「小朋友」係指警員等語，堪可採信。況上開錄音譯文所載之對話內容均只提到被告如何解決向證人丙○○承租攤位之人所引發之糾紛，而無隻字片語提及要證人丙○○給付三萬元之事，故此段錄音譯文亦不足以認定被告有恐嚇證人丙○○之犯行。
㈤又證人丙○○雖於原審審理時證稱：小朋友是里長（即被告
）帶來的，不是警察，是流氓，後來里長在旁邊，砸一砸就走掉了，我不在場，但攤商有跟我講。我提到被告要找人來處理有一個攤販將攤位擺出來的事，被告後來確實有帶人過來砸攤子，這個攤商在刑事組、調查局應該做過筆錄云云（見原審卷第35至36頁、第40頁），惟原審分別向桃園縣政府警察局平鎮分局及法務部調查局桃園縣調查站函詢該攤商之筆錄時，上開機關所函附之資料，均無證人丙○○所指攤商之筆錄，有桃園縣政府警察局平鎮分局98年1月16日平警分刑字第0986006580號函及附件（見原審卷第63至64頁）與法務部調查局桃園縣調查站98年1月15日園廉三字第09857001
320號函及附件（見原審卷第65至71頁）在卷可參，經原審就此函查結果訊問證人丙○○時，證人丙○○雖仍證稱：應該有在平鎮分局偵查室做筆錄，因為我從頭到尾陪著那個人云云（見原審卷第134頁），惟改稱：那個不是攤販，是眷村拆除工程的廠商云云（見原審卷第134頁），嗣原審再度向桃園縣政府警察局平鎮分局函查有無證人丙○○所指之廠商時，該局於98年8月24日以平警分刑字第0986022952號函覆說明三仍記載：本案偵辦時僅製作乙○○及證人丙○○等二人筆錄，並無製作其他人筆錄供參辦等語（見原審卷第
147頁），酌上各情，證人丙○○此部分指述尚難遽信，且證人丙○○亦無法提供該各攤商或廠商之年籍資料供原審與本院調查，自難單憑證人丙○○所述之傳聞內容即率對被告為不利之認定。
㈥再者，證人丙○○、黃麗美雖於偵查及於原審審理時均一致
證稱：自治會早已經公告廢止等語，並舉出陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部96年8月6日勵孝字第0960003696號函佐證（見偵卷第55頁）。然參酌證人孫紹珊於偵查中證稱：我不知道自治會已不存在等語（見偵卷第126頁），及證人梁是清於原審審理時證稱：我沒有看到自治會有被國防部裁撤之公告，自治會辦公室外面有設置公告欄，關於眷村的事情如果有公文都會貼在那裏，國防部軍團來的公文都是我收等語（見原審卷第127頁），再佐以上開公文之發文日期係在證人丙○○交付支票後之96年8月6日，及正本受文者姓名為「黃麗美」而非被告等情，本件自難僅憑證人黃麗美所提出之上開公文即率認被告於95年12月底即已知悉自治會遭裁撤之情。
㈦又證人顧孝文於偵查中雖證稱：當時在自治會公佈欄上張貼
公告，內容為貿易七村因為改建要廢棄不存在，至於94年廢除日期係依據搬遷公文94年6月13日推算出來的，因為我們內部規定三個月後就可以廢棄自治會等語（見偵卷第112至
113頁），然依卷附之國防部94年6月13日勁勢字第0940008945號之公告及陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部98年
1月22日 陸六勵 嚴字第0980000383號函附「貿易七村」遷村公告（見原審卷第72至75頁）之內容觀之，前者係就「貿易七村」等五村選擇購置民間市場成屋及領取輔助購宅款原眷戶搬遷事宜為說明，後者亦僅就原眷戶及違占建戶之搬遷日期為規定，上述兩份公告均未提及自治會裁撤事宜，是證人顧孝文上開證述既與公告內容不符，自難遽為不利於被告之認定。再依證人梁是清於原審審理時具結證稱：九十三年底眷村五百六十四戶搬走之後，自治會還有違建戶要處理等語（見原審卷第125頁），並佐以證人黃麗美提出之上開公文說明一後段所載：因該（貿易七村）尚有列管違占建戶待處，故仍須該村前自治會會長及幹事協助本部辦理後續事宜等內容，足認自治會仍有協助國防部解決剩餘之違建戶拆除及搬遷事宜，而有繼續存在之功能，是被告所辯上述國防部公告僅在告知要搬遷，與自治會是否裁撤無關，且不知自治會已遭裁撤等語，堪信為真。準此，本件被告於95年底與證人丙○○洽談攤位出租事宜時，既不知悉自治會遭裁撤之事，則其沿襲往例援引國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊第伍條、第一項、第十八款之規定，以出租攤位之方式，為自治會籌措經費，自難認為被告有為自己或他人不法所有之意圖。
五、綜上，本件不能證明被告所辯為虛構之詞，且公訴人所提之證據方法亦無法使本院形成被告有為本件犯行之心證。此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指之犯行存在，揆諸首開法條及判例之說明，本件不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴涉犯恐嚇取財之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「㈠原判決以證人丙○○於警詢與調查局之陳述及證人梁是清於
調查局之證述，業經被告及辯護人爭執其證據能力，且不符刑事訴訟法第159條之2例外規定，而認證人丙○○、梁是清上揭陳述均無證據能力，惟觀之被告及辯護人所呈97年9月24日刑事準備程序狀第5頁所示（見臺灣桃園地方法院97年度審易字第1386號卷第33頁），渠等僅爭執證人丙○○、黃麗美、顧孝文、何宗榮於『偵查中』之陳述，並未爭執證人丙○○、梁是清於警詢及調查局之陳述，原審已有誤會，亦未說明上開證人之陳述為何不符刑事訴訟法第159條之5規定，即遽予排除其證據能力，自有判決不適用法則之違誤。
㈡另本件告訴人丙○○與黃麗美、何宗榮合資向國有財產局標
購桃園縣平鎮市○○○段144之6號土地，興建『忠貞室內市場』以經營商場攤位租賃，致被告無法再依往例向攤販收取租金，被告遂先向告訴人索討每月12萬元之保護費，因告訴人不從，嗣有不知名人士至告訴人所經營上開商場丟漆、噴滅火器及砸毀廁所，影響正常經營，而心生恐懼，經與被告協商降低金額，始自96年1月起至6月止，按月給付面額
3萬元之支票1紙與被告所指定之前貿易七村自治會（下稱自治會）幹事梁是清，再由梁是清按月存入自治會之平鎮市農會帳戶，嗣因被告於96年6月底時向告訴人告稱須自96年
7月起每月提高至6萬元，因其無力支付，始不得已報警處理等情，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及審理時指述歷歷，核與證人黃麗美、何宗榮於偵查及審理時之陳述大致相符，復有卷附告訴人所提供第3、4、5、6、7段所示告訴人、黃麗美、何宗榮與被告或梁是清間之談話錄音內容譯文、自治會平鎮市農會帳戶之交易明細資料各1份及告訴人所給付支票影本6紙等在卷可稽（見偵卷第23、24、91、94-102頁），且觀諸上開第5段錄音譯文內容可知（見偵卷第97頁），被告當時係向告訴人表示其所付上開款項匯入自治會帳戶後，將供被告舉辦尾牙、中秋節活動之用（每年辦活動都花40、50萬元），佐以當時自治會業已公告廢除，被告不得以自治會名義向告訴人收取任何費用（詳下述），亦足認被告確有為自己不法所有之意圖甚明。
㈢再查，桃園縣平鎮市貿易七村自94年2月1日起至94年7月
31日止公告搬遷，經陸軍第六軍團派員至貿易七村張貼公告，並會同自治會辦理搬遷事宜等情，有卷附陸軍第六軍團砲兵第二十一指揮部（下稱砲兵指揮部）98年1月22日 陸六勵嚴 字第0980000383號函所附陸軍第六軍團司令部94年2月22日怡麒字等0000000000號令（稿）、國防部94年1月31日勁勢字第0940001607號公告及公告存證照片各1份可佐，且觀上揭陸軍第六軍團令（稿）副本欄位所示，該令文應已寄送自治會甚明。再觀之卷附砲兵指揮部96年8月6日勵孝字第0960003696號函文，及證人即砲兵指揮部政戰官顧孝文於偵查中結證：「（提示卷附96年8月7日勵孝字第0960003696號函文，該函文上所提『廢除』，其廢除程序經過為何？）當時在貿易七村自治會的公佈欄上張貼公告，95年年中因為有民眾反應，我們就在公佈欄公告，內容為貿易七村因為改建自治會要廢除不存在。至於94年廢除日期係依據搬遷公文94年6月13日推算出來的，因為我們內部規定3個月後就可以廢止貿易七村自治會」等語（見偵卷第112-113頁；證人所述國防部內規，請見同上審易卷第44頁所附國防部陸軍司令部令文），亦核與告訴人於審理時陳稱：伊於黃麗美發函詢問砲兵指揮部前即已知悉自治會廢除，因伊有看到公告，因伊無法保存該公告，且渠等為保護自己，所以仍發函求證等語相符（見原審98年1月5日審判筆錄，第8頁），足認貿易七村之搬遷與廢除自治會乙事早經相關主管單位公告周知無訛。又被告於偵查及審理時自承：伊早自85年7月起即擔任自治會會長迄陸軍司令部發文表示自治會裁撤為止，每屆均經眷戶投票當選等語，可見被告擔任自治會會長一職時間長久（早於國防部91年4月1日（91）祥祉字第03229號令『自治會組織應於核定公告搬遷後3個月裁撤』發布前，即已擔任自治會會長），自應相當熟稔自治會之相關規制及事務運作，其亦承認知悉貿易七村業經國防部公告改建搬遷，而眷村自治會依規制係為服務眷村眷戶而存在，故自治會之存廢必係以眷村之存廢為前提，衡情被告自無不知自治會將隨貿易七村搬遷而公告廢除之理，益徵被告辯稱：因伊未看見軍團公告及公文，而不知自治會遭裁撤云云，顯不足採。是原判決未察上情，僅憑證人孫紹珊泛稱不知自治會已不存在，及替被告向告訴人按月收款之證人梁是清泛稱未看見公告等片面之詞，遽為有利於被告之認定，已難謂無偏失，再者，依證人顧孝文所陳及上開砲兵指揮部96年8月6日函文所指，該指揮部應有另行公告廢除自治會之情事，惟原審未查明是否無此公告，卻以證人顧孝文所言與國防部94年
6月13日勁勢字第0940008945號公告（見偵卷第120頁）及砲兵指揮部98年1月22日陸六勵嚴字第0980000383號函所附「遷村公告」（見原審卷第72-75頁）不符，而不採其言，自有論駁失據之誤會。
㈣又按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。查被告自始辯稱：告訴人所付上開款項係其向自治會承租攤位之租金云云，惟此情除為告訴人堅詞否認外，亦與證人黃麗美、何宗榮所述者不符，遑論被告迄今均無法提出任何證據（如租約）以實其說，再依卷附被告選任辯護人於原審庭呈之照片及告訴人所陳，被告所指告訴人向自治會承租之攤位實係位在龍平路之「道路土地」上，然該道路土地係屬公有，為兩造所不爭，且公有道路土地性質上應供不特定之公眾使用，乃一般當然事理，此亦為告訴人質疑被告所辯出租不可採信之主要理由，而被告自始亦均未舉證陳明被告或自治會何來出租上開道路土地之權源及依據，僅於審理時泛稱：「除了丙○○外，其他人只有清潔費而已，丙○○所租的龍平路16個攤位是自治會的，其他人的攤位不是自治會的，所以只有收清潔費。丙○○承租16個攤位是自治會的，此時自治會還有其他的攤位，但收多少租金不知道」云云（見同上審易卷97年9月17日準備程序筆錄第3頁），是被告上揭所辯，已非無疑。再者，證人梁是清於法務部調查局桃園縣調查站所陳：「（自治會是否持有攤位供出租使用？收取租金若干？）自治會並沒有固定的攤位供出租使用，所以沒有收取任何租金。即使有臨時攤販在忠貞市場內設攤營業，自治會也是僅有收取環境清潔費」等語，佐以證人於審理時證稱：「（眷村搬遷之後除了丙○○每個月3萬元繳了6次的款項之外，是否還有其他的市場攤販或是市場的任何人支付款項自治會？）沒有其他人繳像丙○○這樣的費用，自治會有收的就是攤販的清潔費」等語（見偵卷第90頁，原審卷98年
8月4日審判筆錄第16頁），足認自治會確無任何攤位可供出租，堪認被告此部分辯解，實屬無稽，不能採信。至證人梁是清於審理時證稱：「（96年1月到6月之間每個月有1筆3萬元的收入，你是否知道他的情形為何？）本來我不曉得，丙○○在沒有改建之前就常常來找會長，來找會長什麼事情我不清楚，後來丙○○交支票給我，拿了6次，我把支票存入自治會的帳戶，據我事後瞭解這3萬元是丙○○要回饋給自治會，也可以算是攤位租金。」、「（你直接收受他的支票有5次，他有無跟你說過為何要拿支票給你的原因？）沒有。」、「（你剛剛所述丙○○給你的3萬元可以作為自治會的回饋或是當作攤位的租金，你是如何認定此筆款項的用途？）為何他要給我這筆自治會款項我也不清楚，所以是我自己猜想這個用途。」等語，可知證人所述告訴人所付係租金云云，顯係推測之詞，自不足採。末觀之卷附砲兵指揮部96年8月6日勵孝字第0960003696號函所示，自治會尚且不得依「國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項」第18條規定，以自治會名義收取清潔費用，則被告焉能以自治會名義將「公有道路土地」出租，而向告訴人收取租金？是原判決依據證人孫紹珊、韓忠誠、梁是清之陳述，認定自治會可依上揭規定出租攤位收租，以籌措自治會所需經費，且告訴人所支付者係攤位租金乙節，除未向上揭規定之主管機關國防部函詢調明，遽為上開認定，已難謂無速斷之嫌，且細查證人孫紹珊於偵查中所言：因當時伊跟自治會同一個辦公室，曾見有很多人去找被告要租攤位，告訴人也有去，惟伊不知攤位租金多少錢等語，僅係泛稱告訴人亦曾至辦公室找被告，但就租賃要項如租金等事並無所悉，而證人韓忠誠於偵查中所稱：因告訴人之攤位前面係屬於公地，故須繳錢給自治會，而自治會可以收錢係因之前就有收等語，並未說明告訴人所付款項之性質為何，自不能憑此遽論告訴人係支付租金甚明。又原判決依卷附「第5段」錄音譯文，佐以告訴人於審理時之陳述（見原判決第7-8頁），認定被告與告訴人曾討論龍平路上之攤位出租問題，且確有村內人士要與被告承租攤位乙節，經查，上開譯文並無告訴人要向被告承租攤位之表示，反見告訴人係向被告稱：「看是不是里長說個數，我們私底下就是給里長一個」、「如果里長可以幫我們的話，我們會很感謝里長，如果生意很好的話，有賺錢的話，我們再做一點回饋」等顯然非屬商談攤位出租事宜之內容，況且他人要否與被告承租攤位，亦實與告訴人是否曾與被告承租攤位一事毫無關連，是原審所認尚嫌失據。
㈤另原判決依憑卷附第7段錄音譯文，並認以被告之身分，報
警處理即為最直接、合法且能有效達成目的之手段，而採信被告於審理時辯稱：伊說的小朋友是指跟伊兒子相近的新進警員，丙○○也知道伊所述的小朋友就是新進的警員等語乙節，顯與告訴人及證人何宗榮於審理時證述：被告所稱小朋友絕非指警察，證人黃麗美於偵查中陳稱：「（第7段錄音帶譯文的時間是何時？）96年元月份，是丙○○與何宗榮到我辦公室，叫我打電話給宋，當時電話有擴音，3個人都有聽到，當時宋有好幾次提到要叫兄弟來處理，我們感到很害怕，才給他錢。」等語均不相符（見原審98年1月5日審判筆錄第11-12、28-29頁；偵卷第114頁），況查，本署檢察官早於96年9月27日偵訊時提示上開譯文詢問被告其與黃麗美談話時所稱要叫小朋友處理係指何意，被告當時答稱：「我不記得了。」（見偵卷第51頁），竟又能於99年3月18日審理時就相同問題供稱：「【審判長問：你當時說這些話是何意思？（提示偵卷第101頁對話內容第20、21行）】因為丙○○是龍岡派出所的顧問，我說的小朋友是指跟我兒子相近的新進警員，丙○○也知道我所述的小朋友就是新進的警員。我跟丙○○對話時，是提到有攤販將馬路整個佔掉，讓人沒有辦法通過，因為我是里長，所以有人通知我去處理，我到現場時，看到攤販身上有刺青還對我大小聲，我也是對他不客氣，之後吵起來，所以我就打電話給派出所，派出所就派了兩個新進員警過來」等語（見原審卷第204頁），前後所供已顯不一，又被告未逾1年即已遺忘當時所指，竟能於逾3年後再為上開「回憶」解釋，益徵被告於審理時所辯顯係臨訟杜撰之詞，是原審未佐其他事證，遽採信被告所辯，亦嫌速斷。
㈥稽上綜論，本件事證明確，被告涉犯恐嚇取財罪嫌，洵堪認
定。準此，告訴人具狀請求上訴，以證人梁是清與被告間具有僱傭關係，其證言不能遽信，且告訴人確曾目睹國防部之公告張貼於各公告欄，而被告及自治會幹事均係主要受文者，豈有委為不知之理，另原判決認定告訴人所付者係屬租金，卻未說明如何符合租賃契約所需具備諸如標的物、租期等要件，況被告與告訴人數次談判中亦未提及租賃字眼，且貿易七村龍平路上有4百多個攤商，為何只有伊要付租等事由，指摘原判決採證認事不當，經核亦非顯無理由。
㈦綜上所述，原判決之認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第
344條第1項、第3項，第361條提起上訴，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決。」等語。
三、然查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件其餘供述證據－如證人丙○○於警局及調查局所為之證述、證人梁是清於調查局所為之證述等，被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未異議（見原審審易卷第33至34頁、原審易字卷『以下就此卷簡稱原審卷』第50頁，本院99年8月5日準備程序筆錄），且本院審酌前開證據均查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故均應認為有證據能力，迭如前述（見理由欄
貳、證據能力、二），雖原審就此部分或有誤會，而排除證人丙○○、梁是清在警詢或調查局證詞之證據能力，然證人丙○○、梁是清在警詢或調查局之證詞經原審或本院與其等在偵查、審理中證詞加以比較何者可採後，認其等在警詢或調查局之證詞較不可採而採用其等在偵查、審理中之證詞，並因此而對於判決結果不產生影響，則亦不因此微瑕就當然撤銷原判決，合先敘明。
㈡被告因係擔任貿易里里長及貿易七村自治會長，而與告訴人
丙○○洽談丙○○等人在忠貞市場旁所使用，一向由貿易七村自治會所收取之攤位租金，被告不曾恐嚇丙○○等人，丙○○以每月開立票面金額3萬元支票交付予貿易七村自治會幹事梁是清，由梁是清按月存入平鎮市農會戶名「貿易七村自治會」之專用帳戶，被告亦不曾私自動用等情，業據證人梁是清於98年8月4日在原審審理時證稱：「丙○○在沒有改建之前就常常來找會長（即被告），來找會長什麼事情我不清楚，後來丙○○交支票給我，拿了六次，我把支票存入自治會的帳戶，據我事後了解這三萬元是丙○○要回饋給自治會，也可以算是攤位租金。」、「第一次是他自己拿給我，之後第二次他去大陸由他女兒送過來，第三次、第四次、第五次、第六次都是他本人每個月十日拿過來。」、「（擺的攤位是否為過去貿易七村眷村的範圍？）是的，以前好幾屆的會長任內就是管理那一個範圍。」、「（收取的六次的支票，被告他個人是否有去動支這筆錢？）沒有。」等語。（見原審卷第119、120頁）。此外，復有平鎮市農會98年
3月30日桃平市農龍字第0980001383號函附之「貿易七村自治會」交易往來明細一件在卷（參見原審卷第99-104頁）足供佐證。足證被告以貿易七村自治會長身份與告訴人丙○○洽談丙○○等人在忠貞市場旁所使用之攤位租金，自始即欠缺不法所有之意圖。倘若被告意圖為自己不法之所有，豈有要求告訴人丙○○將其交付之款項以支票支付，並存入「貿易七村自治會」專用帳戶之理？且告訴人丙○○自96年1月起至96年6月止，既然每月親自或委由其女兒開立票面金額
3萬元支票交付予貿易七村自治會幹事梁是清收受，其過程平和，並無任何爭執衝突之發生，倘若告訴人丙○○係因遭受被告之恐嚇而不得以交付支票，其在96年1月起至96年6月止之期間內，自應有被告或攤商訴警處理之動作，然據原審法院向平鎮分局函查結果，亦乏與此部份情節有關之筆錄資料足供佐參（參見原審卷卷第147頁）。況參酌告訴人丙○○、黃麗美等人係合夥在忠貞市場內出租攤位為業，其等向其他攤販收取租金之營利行為，與被告擔任里長負責維護該傳統市場之清潔管理等多項事務，難免產生利益上之衝突，故告訴人丙○○等所指訴係因遭受被告之恐嚇而交付保護費等情之可信度，或有可疑之處。
㈢原審法院經詳細核對卷附告訴人丙○○所提出之錄音譯文，
細譯其內容，並無被告乙○○出言恐嚇告訴人丙○○之情事。再依證人即平鎮市貿易社區發展協會理事長孫紹珊於偵查中具結證稱：自治會有權利可以向忠貞市場收取租金，是依據國軍軍眷業務處理作業要點暨作業事項，因為我當時跟自治會同一辦公室，有很多人去找乙○○租攤位，丙○○也有去等語（見偵卷第126頁）。證人即自治會副會長韓忠誠於偵查中亦證稱：因為丙○○的攤位前面屬於公地，所以他們要繳錢給自治會，而自治會可以收錢是因為之前就有收了，丙○○沒有繳錢，我們沒有帶人去破壞他的攤位等語（見偵卷第126頁）。及證人梁是清於原審審理時證稱：這三萬元是丙○○要回饋給自治會，也可以算是攤位租金，攤位是臨時攤販，是過去貿易七村眷村的範圍，以前好幾屆會長任內就是管理那一個範圍，靠近龍平路眷村的攤位，屬於自治會可以管理的範圍等語（見原審卷第119至120頁、第126頁）。再參酌國軍軍眷業務處理作業要點暨作業事項第伍條、第一項、第十八款係規定：眷村自治會經費，以自給自足為原則，不敷者得自行籌措，其方法如下：1.眷村福利收益。
2.眷村公益金。3.爭取地方政府有關單位之補助。4.其他來源等語（見偵卷第37頁），認定被告所辯係依據上開規定，以出租攤位收取租金之方式，籌措自治會所需經費，且告訴人丙○○所支付之每月三萬元係攤位租金，用以回饋貿易七村等語，尚非虛構等情，並無不當或違法之處。況在丙○○的攤位前面或附近屬於公有土地的部分，過去從70幾年至90幾年間確有丁○○、甲○○、鄧餘宏等人承租該等土地作為攤位使用，並皆是按月繳交攤位租金一至數千元（含清潔費）不等之金額給自治會等情，業經證人即攤位承租人丁○○、甲○○、鄧餘宏等人到庭結證明確（見本院99年10月20日審判筆錄），迭如前述。抑且，被告在本院準備程序中，經本院協調下，已與告訴人丙○○達成民事和解，返還18萬元予告訴人丙○○，此有卷附和解筆錄一件可稽（見本院卷），益徵被告自始並無不法所有之意圖，即應不構成刑法上恐嚇取財之罪嫌。至於檢察官前開上訴理由中關於「貿易七村自治會」是否已經裁撤或其他各情等節，與被告是否恐嚇告訴人丙○○之爭執，並無相當之因果關係。本件既乏確實之積極證據足供佐證，尚難以告訴人丙○○等人所指訴各節，據以認定被告確犯恐嚇取財罪嫌。
四、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯前開恐嚇取財罪嫌。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年11月3日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高郁婷中華民國99年11月5日