裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2554號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2554號上訴人即被告 陳全勝 選任辯護人 鐘烱錺 律師
鐘一晟 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第60
0號，中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第8131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳全勝傷害人之身體，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於民國一０六年八月三十日前向被害人 賴俊傑 支付新臺幣伍仟元之損害賠償。
事實
一、緣陳全勝為坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號之建成花園社區Ｃ棟管理委員會之主任委員，賴俊傑為該管理委員會之財務委員，雙方因社區事務屢有歧見。陳全勝於民國一０五年三月二十二日晚上十一時三十分，坐在該棟大樓之一樓大廳處之椅子上抽菸，因不滿賴俊傑出言制止其抽煙，基於傷害之不確定故意，預見如以雙手推他人前胸，除前胸可能受傷，亦有導致該人因重心不穩向後倒地受傷之可能，仍不違反其本意，以雙手推擊賴俊傑前胸，賴俊傑因重心不穩向後退後，並扶靠在放置其後方之紙箱上，因而受有前胸部挫傷及下背挫傷等傷害。賴俊傑旋於翌日（二十三）日凌晨零時二十七分許，前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院驗傷並報警處理，始悉上情。
二、案經賴俊傑訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下簡稱臺北長庚醫院）病歷及鑑定被害人傷勢之診斷證明書
（一）醫師法（第十二條第一項）要求醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。從而醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法之規定製作病歷，病歷之製作屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所指，從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書性質。此與同由醫師所出具之「診斷證明書」性質不同，診斷證明書通常固係依病歷所轉錄之證明文書，惟如係訴訟上因有個案發生，或特定人為訴訟上之目的而要求醫師所出具，性質上即屬鑑定文書，乃具專業醫療知識之醫師於審判外所為之鑑定書，不能僅因診斷證明書乃依病歷所轉錄之證明文書，即將之視為與病歷相同，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款例外有證據能力之業務上文書。
（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由之謬誤。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，除經當事人依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之同意或視為同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
（三）查告訴人賴俊傑於案發後即至臺北長庚醫院就醫驗傷，該院於一０五年三月二十三日出具之診字第0000000000000號診斷證明書，因屬鑑定機關審判外之鑑定書，除非符合刑事訴訟法第一百五十九條之五，當事人同意且本院認為相當之規定，否則尚屬審判外之文書而無證據能力。是辯護人否認其證據能力，非無理由，惟被告、辯護人並不聲請傳喚製作該診斷證明書之醫師到庭詰問，而僅聲請調查當時的病歷資料，從而足認被告、辯護人放棄對於鑑定人之詰問權，同意鑑定人以提出病歷之方式補足對於診斷證明書的鑑定說明。經本院函請鑑定機關臺北長庚醫院提出告訴人賴俊傑之病情說明暨病歷，該院以一０六年二月十日(106)長庚院法字第0135號函，檢送病情說明暨檢送醫療影像光碟，並說明（略以）：「病患 賴君 （指告訴人賴俊傑）於一０五年三月二十三日至本院急診就醫，主訴遭鄰居毆打致左胸及下背痛，經診斷為前胸部挫傷及下背挫傷，經治療後於同日離院（該日有拍攝病患之傷勢照片，詳附件光碟）；另本院開立之診斷證明書係根據該日醫師實際診視之結果所為之記載」等語（參見本院卷第三十頁）。是既經鑑定機關以病歷書面補足說明，且強調診斷證明書係根據該日醫師實際診視結果而記載，且再經辯護人於準備程序要求檢送告訴人歷次看診所有病歷以供彈劾，該院亦復於一０六年五月十五日以(106)長庚院法字第0606號函檢送告訴人就診之病歷影本暨醫療影像光碟各一份（參見本院卷第五十四頁以下）。是診斷證明書經鑑定機關之說明且被告得有效行使對鑑定人之彈劾權而有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即告訴人賴俊傑、證人于淑德、 謝蔓霏 等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、訊據被告固不否認其於前述時、地因遭制止抽煙而心生不滿，起身上前徒手推擊告訴人賴俊傑之前胸之事實，惟矢口否認有造成任何傷害結果及傷害犯行，援用於原審之辯稱（略以）：其僅輕輕推告訴人一下，告訴人沒有跌倒、受傷等語。辯護人並為被告之利益辯護（略以）：本案被告之行為沒有故意或過失之要件，又依告訴人於原審時之陳述，其並不記得當時有無跌倒之情形，另就告訴人於台北長庚醫院一０五年三月二十日急診病歷中所做之胸腔Ｘ光、脊椎Ｘ光及超音波檢查之結果，看不出告訴人有任何受傷之情形，最後係依照告訴人主述，與其病歷明顯不符等語。
二、惟查被告於前述時、地以徒手推告訴人一下之事實，業據被告於原審準備程序及審理中自承在卷，核與其於偵訊中之陳述相符（參見偵查卷第四頁、原審易字卷第十五頁反面、原審易字卷第二十六頁反面、第二十九頁反面、第六十二頁、第六十五頁反面）。此外，原審於審理程序曾當庭勘驗現場監視器影像光碟，勘驗結果（略以）：拍攝畫面中被告確以雙掌，而非雙手握拳狀，推擊告訴人胸部，將告訴人向前推開，使告訴人因而往後退到監視器所攝之畫面範圍外。有原審勘驗筆錄、錄影光碟翻拍相片可證（參見原審易字卷第三十七頁反面至第三十八頁反面、第四十頁正反面）。觀之系爭畫面，告訴人遭被告手推前胸而向後倒退至監視器攝錄畫面以外之死角，固難看出告訴人有無因而跌倒、受傷等情，惟已足認被告所為有一定力道，而與被告所辯「僅輕輕推告訴人一下」等語不符。
三、至證人即告訴人賴俊傑雖於偵查中證稱（略以）：被告於案發時係向之出拳「二次」云云（參見偵查卷第二十五頁反面）、警詢中稱被告起身上前毆打（參見偵查卷第二十五頁反面）；於原審審理中先係證稱（略以）：「被告雙手握拳搥向我的胸口，使我跌坐在地上」等語（參見原審易字卷第六十一頁），後又改稱，於偵查中所稱「因而往後退幾步，並沒有跌倒」之證言屬印象較清楚之陳述等語（參見原審易字卷第六十二頁）。是無論就被告如何攻擊告訴人，其次數若干或是否以雙手「握拳」等情，均有前後不一致之情，亦與上述原審勘驗結果不符，是告訴人之證言難免有所誇大，而不足採。惟查證人即在場目擊之社區晚班管理員于淑德於原審中證述（略以）：「案發時告訴人帶狗外出，見被告在案發地點抽菸，告訴人遂上前出言制止，雙方是怎麼吵起來就不清楚，但我知道被告推告訴人時，告訴人有往後退，且拉狗的繩子還掉了，最後告訴人的手是撐在快遞配送之包裝箱上，但告訴人沒有跌倒等語（參見原審易字卷第六十二頁至六十四頁）；且證人于淑德之證言，與證人即同在場目擊之社區住戶 謝蔓菲 於偵查中之證言，大致相符（參見偵查卷第二十九頁反面）。另以上述勘驗結果及錄影光碟翻拍相片顯示，證人于淑德於被告推告訴人時，面朝向被告及告訴人，隨後離開櫃台朝向被告與告訴人發生推擠的地方查看，是其有全程目擊經過無疑。且查證人于淑德為社區大樓晚班管理員、謝蔓菲為社區住戶，無證據證明其等與被告或告訴人有嫌隙或與誰交好，是當均無刻意虛構證詞或曲意維護何人之之必要，是足認被告遭告訴人出言制止抽菸，心生不滿，而以雙手推擊賴俊傑前胸，賴俊傑因重心不穩而有向後退後，固然如被告所辯並未跌倒，但有向後扶靠在放置其後方之紙箱上，應堪信為真。
四、就告訴人是否因而受有身體傷害之情，固經被告聲請傳喚證人即當日獲報處理被告與告訴人糾紛之警員 游家麒 於本院結證稱（略以）：「我當日有前往現場處理，當時我們派出所值班接獲報案說民生東路五段二０二號有糾紛，我是線上巡邏，我就過去處理，到了現場看到陳全勝跟賴俊傑當時已經沒有在吵架，也沒有動手，那雙方各自問說現場什麼事情，瞭解過後，知道他們是因為陳全勝在一樓的管理室說有抽菸的情形，但是有沒有抽菸在現場也沒有看到，但是賴俊傑說陳全勝在現場抽菸，就勸陳全勝不要抽菸，導致陳全勝不滿，就動手推擠賴俊傑，所以報案請我過去。我有問賴俊傑有沒有受傷，賴俊傑說是被陳全勝推擠，推擠後我現場沒有看到任何傷勢，我也是跟賴俊傑說如果有受傷的話要去醫院驗傷。我有跟賴俊傑說因為傷害罪是告訴乃論，如果要提出告訴的話，可以先去驗傷再去派出所提告，當下有沒有聽到要提告，我沒有印象。陳全勝當時是表示說他沒有動手。我沒有檢查賴俊傑的身體，單純用眼睛看外觀，沒有看到賴俊傑受傷。我後來才知道告訴人賴俊傑在當天深夜有去派出所提告並製作筆錄，是法院傳喚我時才知道，因為受理的同仁不是我，我接到傳票才知道」等語（參見本院卷第一三０頁至一三一頁）。游家麒並非對於醫療有專業知識之人，且自承僅以在場目視，且正如辯護人所辯，當時天寒，告訴人身著物當非單薄，是警員豈能得知有無受傷等情。惟告訴人賴俊傑於案發隔日凌晨，即一０五年三月二十三日一時三十分即至台北長庚醫院驗傷，經醫師檢視結果，其受有前胸部挫傷及下背挫傷之傷害等情，有該院一０五年三月二十三日診字第0000000000000號驗傷診斷證明書在卷可參（參見偵查卷第二十九頁），就診斷證明書所載傷勢，與上述本院所認定之事實：「告訴人遭被告以雙手推擊前胸部，因重心不穩有向後退後，向後扶靠在放置其後方之紙箱」，及告訴人所訴，就醫前察覺後背被撞到，而前胸會痛等語相符（參見原審易字卷第六十二頁）。辯護人雖以告訴人於該次急診中檢查之結果，看不出告訴人有任何受傷之情形，且診斷證明書係依照告訴人主述所作成等語，惟經本院函查結果，臺北長庚醫院以一０六年二月十日（106）長庚院法字第0135號函覆本院稱（略以）：「本院開立之診斷證明書係根據該日醫師實際診視之結果所為之記載」（參見本院卷第三十頁）。足認診斷證明書所載內容，並非僅憑告訴人主述，而係經當日診治醫師實際診視後所作成之紀錄，且該院於告訴人就醫當時，並有拍攝其傷勢之照片在卷可證。此外，本院並當庭勘驗播放臺北長庚醫院上函所檢送一０六年二月三日醫療影像光碟，勘驗結果（略以）：影像光碟中，告訴人賴俊傑前胸部有部分泛紅點狀之情形，後背部也有部分泛紅之情形（參見本院卷第一三五頁）。雖辯護人另以告訴人素有皮膚病宿疾，認為該處不是泛紅，只是皮膚顏色一點紅，後背部則認為沒有紅等語抗辯。惟是否皮膚異樣或受有挫傷之紅腫，僅有專科醫師能依其專業知識及現場親自診視，始足判斷，本件既有醫師之診斷如上，自不能以辯護人並無證據的揣測加以推翻，此部分所辯無理由甚明。末以前述光碟勘驗之結果可知，被告以雙掌推擊告訴人之行為，既足以令告訴人倒退導致撞上監視器畫面外之箱子，並使告訴人手上拉狗的繩子從手中掉落，應認被告之力道尚非輕微，縱案發當天氣溫偏寒冷，雙方均穿著較厚重之衣物，也難認告訴人之身體未因被告上述行為致生疼痛明顯，復有局部毛細血管出血所致腫脹之輕微挫傷的可能。從而，被告、辯護人所辯未造成告訴人受有上述傷害等語，難認可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
五、末按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第十三條第一項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第二項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第十三條第一項所謂「明知」、第二項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第十三條第一項所謂「有意使其發生」、第二項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第十三條第二項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第十三條第二項，而非第一項（ 黃榮堅 教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，一九九五年六月，初版，第一頁《第三十一頁》以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第十三條第二項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，二００六年九月，三版，第四三七頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第十三條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第十三條第二項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
六、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。本案係被告因不滿告訴人制止其抽煙而心生不滿，其出手推擊告訴人，足認其有傷害的動機，依據刑法上的客觀歸責理論，被告於此顯然製造了一個不被容許的危險，其行為既超越容許危險的界限，導致告訴人受有前述身體傷害，足見告訴人傷害結果之發生，與被告所製造之危險間具有常態關聯性之因果關係。而被告主觀上對於告訴人可能因此受有傷害之結果有所預見，且不違背其本意之不確定故意，被告所為尚非過失行為可擬。
參、撤銷改判之理由：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，量處拘役五十日，，固非無見。惟查原審未區分本件診斷證明書與一般病歷之差異，認定前者與後者一律同屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務上文書，尚有誤會；且未審酌被告犯罪動機及手段，其因係與告訴人發生爭執而出於一時氣憤所為，參以告訴人之傷勢甚為輕微，亦非如告訴人曾所言有兩度毆打告訴人之情的持續攻擊行為，其推擊行為僅轉瞬之間而已，亦未衡酌被告已年屆六十八歲高齡，其與告訴人間顯因雙方平時相處即有不睦而擦槍走火導致本件犯行，量處拘役五十日稍嫌過重，而有裁量未及妥適之處，應予撤銷。
三、爰審酌被告因遭告訴人制止抽煙引發爭執，出於一時氣憤所為之推擊，及告訴人之傷勢甚為輕微之犯罪動機、目的及手段，暨被告年屆六十八歲高齡，與家人同住，賴子扶養，及犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另查被告雖前曾因違反公司法犯行，受有期徒刑以上刑之宣告，經於九十八年十一月二十七日易科罰金執行完畢，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查。本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，相信被告經此次刑之教訓，當能深切體認到敦親睦鄰，凡事以和為貴之重要性。本案不論就一般預防或特別預防功能言，對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，期被告經此次刑之宣告後，能學到教訓，謹慎行事。另為保障被害人之權益，並命應於一０六年八月三十日前，向告訴人即被害人賴俊傑支付新臺幣五千元之損害賠償為緩刑條件，此數額乃民事損害賠償之部分，惟未必為全部，當計入日後民事損害賠償數額之計算內，又如被告未履行，檢察官仍得視具體情形是否聲請法院撤銷其緩刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第二款、第二項第三款，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國106年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。