裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年侵訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度侵訴緝字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鍾家豪選任辯護人籃健銘律師（法律扶助基金會指派）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2743號），本院判決如下：
主文鍾家豪對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、鍾家豪前因妨害性主自主案件，經本院於民國96年3月16日，以94年度少訴字第2號判決處有期徒刑3年10月確定，於98年12月25日假釋交付保護管束，至100年2月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，於100年9月服役期間（於100年4月21日入伍，至101年3月30日退伍），經由友人鍾○玟（案發時為少年，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）介紹結識代號0000-000000（00年0月0生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱A女），並進而交往成為男女朋友，其明知A女當時就讀國中二年級，可預見A女為未滿14歲之女子，仍不違背其本意，在軍中放假時，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於101年1月底某日凌晨1時許，在花蓮縣立美崙國中校區內
變電箱旁草地上，於不違反A女之意願下，將其陰莖插入A女陰道內，對A女為性交行為1次。
㈡於101年農曆過年期間某日，在軍中同袍 章育賢 位於花蓮縣
秀林鄉水源村（住址詳卷）之住處房間內，於不違反A女之意願下，將其陰莖插入A女陰道內，對A女為性交行為1次。
二、案經A女及其A女之母（代號0000-000000A，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，並按行為時之身分適用法律，軍事審判法第5條第2項、第3項定有明文。又現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰；軍事審判法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行，102年8月15日施行之軍事審判法第1條第2項第1款、第237條第2項亦有明文規定。本件被告鍾家豪於100年4月21日入伍，至101年3月30日退伍，有本院102年11月19日公務電話記錄在卷可憑（見本院102年度侵訴緝字第1號卷〈下稱訴緝卷〉第177頁），並經被告確認屬實，其涉嫌於服役期間之101年1月底某日及
101年農曆過年期間某日，在前揭地點，先後對被害人為強制性交犯行，涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，經A女及A女之母於101年5月31日（當時被告已退伍，不具現役軍人身分）報警並提出告訴，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查終結後，於101年9月27日向本院提起公訴，被告涉犯之罪名屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，揆諸上開規定，本院自有審判權，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於其於100年9月間，經由友人鍾○玟介紹結識告訴人A女，並進而交往成為男女朋友，在上揭時、地與A女發生性交行為已坦承不諱，核與A女、鍾○玟、章育賢於偵查中及本院審理時所證相符，並有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可資佐證，此部分基本之社會事實，首堪認定。
二、被告雖矢口否認涉犯對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊知悉A女是學生，但伊不清楚A女究係讀國中還是高中，A女告知伊年齡為16歲。伊與A女發生性關係之後，才知道
A女未滿14歲，伊知悉A女之實際年齡後，即以A女過於年幼為由與A女分手云云；被告之辯護人為被告辯護稱：起訴書認定被告明知A女為未滿14歲之女子，與事實不符，請為被告無罪之諭知。惟查：
㈠A女係00年0月0出生，有花蓮縣警察局吉安分局偵辦性侵害
案件真實姓名代碼對照表、性侵害犯罪事件通報表附卷可稽，故A女於案發時為未滿14歲之女子，應屬無訛。
㈡刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，不以行
為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。參酌章育賢證述：伊在101年農曆過年期間，第一次見到A女，被告介紹A女給伊認識時，就跟伊說A女唸國二，在伊見到A女之前，被告曾在部隊中向伊提及A女為被告女友，就讀國二等語（見本院訴緝卷第
95、97頁）；證人鍾○玟供證：伊就讀高一時，介紹A女給被告認識，有言及A女唸國二等語（見本院訴緝卷第153至154頁）；證人A女證稱：伊與被告認識時，有跟被告說伊在美崙國中唸書，被告說伊在服役，伊忘記當時跟被告說伊唸幾年幾，但伊與被告交往時係就讀美崙國中二年級等語（見本院訴緝卷第184頁），足認被告就A女於本件案發時係就讀國中二年級等情，應有所知悉。被告在偵查中供稱：認識A女時，A女跟伊說在唸美崙國中三年級云云（見核交卷第4至5頁），嗣於本院審理時改謂：伊只知道A女是學生，但不知道是國中生還是高中生云云（見本院訴緝卷第48頁），益見心虛。而凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；國民教育分為2階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育，為國民教育法第2條第1項前段、第3條第1項所明定。國民教育法施行細則第8條第1款亦規定「學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度9月1日滿6歲者」，故就讀國中二年級之學生，年紀多未滿14歲，為一般社會大眾所悉，被告為智識健全之成年人，自難諉為不知。被告於案發時縱非確知A女之年齡，然其主觀上應已預見A女可能未滿14歲，猶不違背其本意，而執意對之為本件性交犯行，自具有對未滿14歲之女子為性交之未必故意。
㈢綜上所述，被告確有對於未滿14歲之女子為性交之犯行，被告否認犯罪及其所為辯解，核係畏罪飾卸之詞，不足採信。
三、論罪科刑：㈠被告於裁判確定前所犯之數罪均係於102年1月25日前犯之，
而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，因被告本案所犯各罪，均屬不得易科罰金之罪，依修正前後刑法第50條之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定併合處罰。
㈡被告於服役而具現役軍人身分期間，對於未滿14歲之A女為
性交之行為，核被告所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，係以告訴人A女、A女之母於警詢時、偵查中之指訴及證述、證人章育賢、鍾○玟於警詢時及偵查中之證述、被告在警詢及偵查中之供述、門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份等為其論據。惟被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。（最高法院61年台上字第3099號判例意旨參照）。A女於警詢時稱：伊遭被告性侵2次，1次是在101年
2月間某日下午2時至3時許，在被告花蓮縣 萬榮 鄉○○村○○000號住處，另1次也是在101年2月，詳細地點已不復記憶，是在一個房子，這個房子附近都是田，還有十幾間房子等語（見警卷第7至9頁）；在偵查中則不諱言在警詢所述有些不實在，在被告上址住處好像沒有，但在被告友人萬榮住處有1次等語（見核交卷第15頁），就被告對其強制性交之地點之重要情節之陳述，前後未盡相符，已有明顯瑕疵可指。
此外，A女於事實欄㈠所載時地，與被告發生性交行為後，相隔不久，又應被告之邀前往章育賢住處同居共宿多日（見本院訴緝卷第182頁），其表現與一般性侵害之被害人於遭受性侵害之後，身心俱創，不願與加害人接觸，以避免再次受害之反應有異，其所指訴遭被告強迫發生性行為等情，尚難遽信。而A女之母未親身見聞犯罪事實，於警詢時指稱A女遭被告性侵害，係轉述A女陳述其被害之經過，並非依憑自己之經歷見聞，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。另A女與被告同住章育賢上址住處期間，A女與被告相處情形良好，並無任何異狀等情，並經章育賢於本院審理時 陳明 在卷（見本院訴緝卷第92頁），且A女明確證稱：伊與被告在章育賢住處房間內發生性交行為時，鍾○玟、章育賢未在場目擊，伊事後亦未曾向該等2人談及遭被告性侵害等事實經過（見本院訴緝卷第182至183頁），至於門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載被害人處女膜疑有陳舊裂傷，僅能作為被告確曾與A女發生性行為之佐憑，均不足據以證明被告係以強暴手段，違反被害人意願而對其為強制性交行為。本院綜合前開事證，認A女之指訴，尚無法使本院獲致被告係以違反A女意願方式為性交之確信，此部分尚屬不能證明，其所為僅成立陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，檢察官漏未載明被告於本件犯行時，具有現役軍人身分，僅認被告涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪，尚有未合，惟因被告對未滿14歲之女子為性交之行為之基本構成要件事實相同，即具有事實之同一性，爰依法變更起訴法條。被告先後2次對A女性交之行為，依一般社會觀念，在時間差距上，明顯可以分開，犯罪地點亦不相同，在刑法評價上，各具獨立性，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告有事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷供參，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯刑法第227條第1項之罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為構成要件，已就被害人係少年之要件定有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，即無庸加重其刑，併此敘明。又刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。本件被告於本院審理中逃匿，經本院於102年1月24日發布通緝，至同年7月11日始緝獲歸案，有本院102年花院美刑文緝字第14號通緝書及
102年7月19日102年花院美刑文銷字第56號撤銷通緝書存卷可考（見本院101年度侵訴字第60號卷第53頁、訴緝卷第35頁），被告在偵查中雖主動供出與A女在事實欄㈠、㈡所載時地發生性交行為，但在本院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合。㈣爰審酌被告可預見A女係未滿14歲之女子，對兩性關係之認
知尚屬懵懂，對於性行為之智識及判斷能力亦未臻成熟，為滿足個人一時性衝動，竟對被害人為性交行為，對於被害人身心健康及人格發展造成不良之影響，犯後雖否認知悉A女年齡，但主動向檢察事務官陳明與A女在事實欄㈠、㈡所載時地發生性交行為，有臺灣花蓮地方法院檢察署101年7月31日詢問筆錄在卷可徵（見核交卷第5頁），非無悔意，且A女當庭表示願意原諒被告，兼衡A女於案發時已年滿13歲，被告教育程度為高職肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第11條前段、227條第1項、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中華民國102年12月5日
書記官羅仕健附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。一○、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。