裁判字號：臺灣臺中地方法院107年軍訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年06月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度軍訴字第1號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許晉維指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第26695號、軍偵字第52號），本院判決如下：
主文丙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、丙○○於民國105年1月1日透過交友軟體「緣圈」認識代號0000-000000女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，以下稱甲○），兩人於同年月2日凌晨1時許相約在甲○住所對面之便利商店見面，兩人碰面後，丙○○即提議騎乘機車載甲○出去走走，隨即逕自載甲○至其位在臺中市○○區○○路0段000○0號9樓之住所，並將甲○帶往其房間內。丙○○進房後將站在床邊之甲○拉至床上，脫去甲○之外套，突然伸手擁抱甲○，甲○將丙○○之手揮開，並向丙○○稱想回家，欲起身穿上外套，詎丙○○竟不顧甲○之反對，基於強制性交之犯意，以身體將甲○強壓在床上躺著，並將甲○之上衣推高至頸部後，解開甲○之胸罩撫摸胸部，且欲脫去甲○之褲子，甲○則不斷抵抗，哭喊著想回家，表示不願意，並緊拉著上衣及褲子，丙○○見狀，乃褪去自身褲子，接續要求甲○張開嘴巴，欲將陰莖插入甲○口腔內，對甲○為強制性交之行為，惟因甲○不斷閃躲而未能得逞。丙○○遂再將甲○翻身趴在床上，用其陰莖磨蹭甲○之腰部、臀部，直至射精在甲○之背上。丙○○即以上開強暴之方式，對甲○強制性交未遂。
二、案經甲○告訴及臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按軍事審判法第1條第2項第1款、第3項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」、「非現役軍人不受軍事審判。」故值此國家非戰爭時期，無論現役軍人或非現役軍人犯罪，均由普通法院依刑事訴訟法進行追訴、處罰，並無再適用軍事審判法之餘地。又「現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰」，陸海空軍刑法第1條亦有明文。
故現役軍人犯陸海空軍刑法所定之罪，應依該法處罰；非現役軍人犯罪，縱發覺在服役後，仍應依刑法或其特別法規定處罰，不能適用陸海空軍刑法論罪，否則即有違反罪刑法定原則之違法。查被告丙○○係於105年1月19日入伍服役，此據其供述在卷，並有被告個人兵籍資料查詢結果表在卷可稽（見本院卷第47頁，他字卷第46頁），是被告於本案行為時尚不具現役軍人身分，依前開規定，本案應由本院依據普通刑法審判，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、本案其餘據以認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業經被告於偵查、審理中坦認不諱（見軍偵卷第22頁至第23頁，本院卷第47頁），並經證人甲○、丙女（即甲○胞妹，真實姓名年籍詳卷）、丁女（即甲○母親，真實姓名年籍詳卷）、 江品科 、 顏俊霖 、 陳伯宗 於偵查、審理中證述明確（見他字卷第17頁至第19頁、第33頁至第35頁，軍偵卷第8頁至第9頁，本院卷第39頁至第40頁），暨有現場照片在卷可佐（見軍偵卷第10頁至第15頁）。
二、按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。而刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。查本案被告於偵查中供認「後面我想要跟她發生關係，她不要…」等語，且依被告行為觀之，其除解開甲○之胸罩撫摸胸部外，並再試圖脫去甲○之褲子及將陰莖插入甲○口腔內，若非甲○極力抵抗，被告顯可遂行其對甲○性交之目的。是被告所為，應係意在對甲○為性交，而非僅單純猥褻，其確有對甲○性交之主觀犯意，已可認定。又所謂「著手」，係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法強制性交罪，其構成要件要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣、撫摸等），即屬達於著手階段。本案被告基於強制性交之犯意，解開甲○之胸罩撫摸胸部，並再試圖脫去甲○之褲子及將其陰莖插入甲○口腔內，核其行為態樣，已屬一般男子欲對女子為性交之階段行為，堪認被告已著手實施強制性交行為。綜上所述，本案事證明確，被告犯行足可認定，應予依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。其強制猥褻之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨原認被告所為，係犯刑法第
224條之強制猥褻罪，容有誤會，惟經公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院卷第15頁、第37頁背面），復經本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告更正後之所犯罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權（見本院卷第15頁、第38頁），自無庸變更起訴法條。被告雖已著手於強制性交犯行之實施，惟尚未性交得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
二、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人故意對少年或兒童犯罪，應加重其刑之規定，其立法目的，旨在保護少年及兒童；成年人故意對兒童或少年實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知實施犯罪對象為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有對兒童或少年實施犯罪之不確定故意，亦即預見實施犯罪對象為兒童或少年，且不違背其本意者，始足當之。查甲○係00年00月生，於案發時僅差10個月即將年滿18歲；再參酌甲○於本院審理時證稱：案發當日是2人第一次見面，其有告知被告現就讀高三，但未進一步告知實際年齡等語（見本院卷第43頁背面至第44頁），核與被告供稱因甲○自稱就讀高三，其認為應已滿18歲等語，大致相符（見本院卷第47頁），足認案發時，甲○已將年滿18歲，且被告與甲○甫認識不到1天，相處時間短暫，對於甲○可能為未滿18歲之人之生活經歷俱無所悉、亦無從得悉，則被告辯稱不知道甲○未滿18歲等語，確有相當之依據。是甲○於遭受本件犯行時，客觀上雖為未滿18歲之人，惟並無證據足認被告主觀上對此部分要素有所認知，自不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告僅為逞一己之性慾，竟漠視甲○之身體自主權而著手為強制性交犯行，其犯罪之動機、目的及手段實屬可議，甲○因此而中斷學業，此據丁女證述在卷（見他字卷第35頁，本院卷第48頁），顯見身心受創非輕，被告迄今尚未與甲○達成和解或賠償所受之損害，兼衡其並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，以及坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年6月11日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官王品惠法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張珮琦中華民國107年6月11日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。