裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第41號刑事判決
裁判日期：民國105年03月08日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第41號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡明宏選任辯護人陳裕文律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第277號中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第4402號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡明宏被訴涉犯業務侵占罪嫌，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡明宏係力天企管有限公司（於民國93年12月3日設立，址設高雄市○○區○○○路○○○號12樓之
3，登記負責人為 蘇威豪 ，下稱力天公司）及慾望城市休旅會館有限公司（於93年12月3日設立，址設高雄市○○區○○○路○○○號12樓之3，登記負責人為 徐世旺 ，下稱慾望城市公司）之實際負責人，為從事業務之人。被告蔡明宏於94年間，以上開2公司將於高雄縣仁武鄉○道0號交流道附近興建汽車旅館，每股新臺幣（下同）16萬元為號召，對外募集資金，致使 林庭鋒 等人分別投資，蔡明宏募得投資金額共計3,776萬元（原起訴書記載3,920萬元，經檢察官更正為3,776萬元）。嗣蔡明宏因積欠他人債務，竟意圖為自己不法之所有，於95年1月9日，指示上開2公司之會計 李子渝 自慾望城市公司之誠泰商業銀行（現為新光商業銀行高雄分行）帳號0000000000000號帳戶提領上開投資人出資之投資金額計450萬元，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，用以償還私人債務，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院
100年台上字第2980號判決參照）。本案被告既經法院認定不能證明其犯罪，則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又刑法上之各種侵占罪，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有而侵占自己持有他人之物為構成要件，至於行為人有無為自己或第三人不法之所有之意圖，自應依證據認定之（最高法院69年度台上字第3154號判決意旨參照）。再隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即力天公司執行總監 廖譽軒 、證人即慾望城市公司會計李子渝、證人即力天公司協理 周峻丞 、證人 呂泓陞 、 呂明政 、 林芝玲 、 戴仕婷 、 張博惇 、 陳志昂 、 林柏廷 、 丁肇宏 、 李明峰 、 謝正文 、 林佳瑩 、 陳泰成 、高代淯、 謝玉堂 、 李俊毅 、 張富榮 、 梁麗霞 、 林育信 之證述、通訊監察作業報告彙整表、慾望城市公司誠泰銀行帳號0000000000000號帳戶明細，為其主要論據。
五、訊據被告蔡明宏固坦承有於95年1月9日，囑其公司會計李子渝自慾望城市公司上開銀行帳戶內提領450萬元供己使用之情不諱，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我是慾望城市公司實際負責人，我自己私人的錢也存入公司帳戶內，所以公司帳戶內的錢也有我自己的錢，已經混在一起。我先行提用，不能特定為投資人的錢，應該沒有侵占的問題等語，經查：
㈠慾望城市公司係於93年12月3日設立，代表人登記為 饒文坤
，資本額100萬元，嗣於94年3月10日變更代表人為徐世旺；力天公司則於93年12月3日設立，代表人登記為蘇威豪，資本額100萬元，然慾望城市公司及力天公司均係被告1人出資所設立，被告方為慾望城市公司及力天公司之實際負責人等情，業據被告供認在卷，並經證人即慾望城市公司登記負責人徐世旺於原審法院審理時證稱：「那時我沒有工作，我在94年3月10日有應蔡明宏之邀擔任慾望城市公司的負責人，每個月可以領1萬多元，這個薪水是蔡明宏決定的，我不知道公司資本額多少，只要公司要動到錢，會計李子渝就會先問蔡明宏，不用得到我的同意，因為公司是蔡明宏在經營，我只是幫他掛個名字而已」、「金融機關帳戶內沒有我的資金，我也不能動用，都是蔡明宏在決定」、「我沒有參與公司對外募資集資過程」、「公司大小章及存摺都在蔡明宏、李子渝那裡，因為公司他們在管理」等語（見原審易字卷第115至117頁）；證人即慾望城市公司會計李子渝於警詢時證稱：慾望城市公司及力天公司兩家公司實際負責人為蔡明宏等語（警五卷第252至253頁）；證人即力天公司登記負責人蘇威豪於偵查中證稱：「我是力天公司登記負責人，是蔡明宏拜託我借名登記」、「1個月可拿1萬多元」、「我沒有出面邀約告訴人投資」等語（見偵續三卷第135頁），並有公司登記資料查詢、慾望城市公司案卷等件在卷可考（見偵續三卷第120-121頁，原審易字卷第64至84頁），此部分應堪認為真實。
㈡又被告自93年11月間某日起至95年5月8日遭查獲止，發起
讓投資人認購由慾望城市公司投資經營、力天公司企劃銷售「慾望城市休旅會館」為名義，招攬民眾出資成為慾望城市公司所要新設立新公司股東，即宣稱預定於高雄市仁武區（即改制前高雄縣○○鄉○○○○段○○○○○號土地上興建「慾望城市休旅會館」，預計發行1千股，每股16萬元，且迄至本案於95年5月8日遭查獲時止，共募得3,776萬元等情，為被告所是認，並經證人即投資人戴仕婷、張博惇、陳志昂、林柏廷、丁肇宏、李明峰、謝正文、林佳瑩、陳泰成、高代淯、謝玉堂、李俊毅、張富榮、梁麗霞、林育信、 蔡宗翰 、 孟昭宇 、 賴永祥 、 楊忠儒 、 林永祥 、 李紹暉 、 梁志豪 、陳筱蓁、 江俊瑩 、林庭鋒、 林玉雲 、 陳美華 、 謝國銘 、 洪佑堂 、 郭桂銓 、 吳欽賢 、 蕭湘原 、 王崇宇 、 楊志源 、 鍾秉堯 、楊謹豪、 鍾湘怡 、 許惠嵐 等人於警詢或偵訊時證述明確（見警二卷第134至137頁、第142至152頁、第163至166頁、第181至184頁、第186至188頁、第196至199頁、第20
8至211頁、第218至221頁、第226至228頁、第233至
236頁、第239至242頁、第248至250頁、第256至258頁、第264至266頁、第271至274頁、第279至282頁、第285至288頁、第299至302頁、第314至318頁、第32
9至336頁、第357至360頁、第369至372頁、第375至
378頁、第383至389頁、第400至402頁、第408至411頁、第429至432頁、第448至451頁、第452至455頁、第463至466頁、第473至475頁、第488至492頁、第50
0至503頁、第514至517頁、第520至523頁、第531至
534頁、第535至537頁，警三卷第105至106頁、第128至130頁、第147至149頁、第161至163頁、第165至16
6頁、第192至193頁，偵續二卷第56至57頁），並有「慾望城市休旅會館」合作協議書、委託授權書、土地所有權狀、土地租賃契約、統計一覽表等件在卷可稽（見警二卷第17
6至179頁、第355至356頁、第439至441頁，偵續三卷第162至163頁），是上情亦堪認定。
㈢告訴人林庭鋒陳稱：「94年間我在當兵，與 陳志強 是同一單
位，陳志強主動來找我問我汽車旅館投資案有無興趣。陳志強有形容慾望城市休旅會館，若正式營運獲利的話，股東可依投資比例分紅。投資每單位16萬元」、「94年7月6日當天我就簽立128萬元協議書，認購8股，協議書上記載慾望城市休旅會館預定興建○○○鄉○○○段○○○○○號土地」、「為了投資上開出資額，向銀行共借款1820萬元」、「是陳志強協助我辦理銀行貸款」等語（見偵續二卷第56至57頁、偵續三卷第132頁）；另依證人即投資人蔡宗翰於警詢時證稱：我在海軍任職，我有於93年11月26日簽署「慾望城市休旅會館」合作協議書，廖譽軒向我表示「慾望城市休旅會館」預定於94年10月間在高雄縣仁武鄉興建，我在廖譽軒慫恿下向銀行貸款220萬元等語（見警三卷第192至193頁）；而證人陳志強又證稱：「曾經接洽告訴人並邀約投資。我有收到告訴人所投資的金額，我有繳到公司裡」等語（見偵續三卷第133頁），足見被告於93年11月間即已針對興建「慾望城市休旅會館」一事開始募資，並向投資人表示預計在94年10月間動工興建，且投資人係以向銀行貸款方式來繳納投資金額後，被告再將該投資金額存放在慾望城市公司帳戶內，至為顯然。
㈣又詳觀告訴人林庭鋒於94年7月6、30日所訂定之「慾望城
市休旅會館」合作協議書（見偵續二卷第25至26頁、第137至144頁），其立協議書人為：「林庭鋒（甲方即投資人）、慾望城市休旅會館有限公司（乙方）、力天企管有限公司（丙方）」。並開宗明義敘明：「茲因甲方認購由乙方投資經營丙方企劃銷售之「慾望城市休旅會館」成為發起人，並認出資成為股東，同意訂定協議書條款如下以資遵守」。上述協議書並約定：「本合作事業【慾望城市休旅會館】之預定興建地號為高雄市○○區○○○段○○○○○號；若有較佳之建地，乙方為使投資者獲利更大，得變更之」（見該協議書第1條第1款、第2款）、「慾望城市休旅會館之資本額為1億1千2百萬元。分1千股，每股16萬元整，發起人認足發行之股數，慾望城市休旅會館有限公司即申請設立」（見該協議書第3條）、「甲方同意認購……，並擔任發起人。甲方應於簽立本契約7日內將出資總數交由丙方收取保管，並由丙方扣除第5條第2款之金額後匯入乙方之資本帳戶」（見該協議書第4條）、「本目的事業應由丙及慾望城市休旅會館有限公司負責以公司設立之方式於股數認足完成後向主管機關申請營業許可及商業登記等相關手續」（見該協議書第6條）。又證人李子渝到庭證稱：「於94、95年間擔任力天公司及慾望城市公司會計。任職期間，公司買了1塊地，也確實準備投資興建慾望城市休旅會館，我認為公司是正常營運，所以才會到該公司任職」、「公司有招募會員，會員投資後會興建休旅會館」、「會員所繳的款項就是入股休旅會館的費用」、「會館還沒成立，有關會員所繳的款項還是在戶頭裡面。會使用到的部分只有力天公司的營運管銷，其餘7成都放在慾望城市休旅會館」、「力天公司、慾望城市公司2家公司之實際負責人是被告」、「契約內容就是要蓋休旅會館」、「被告有在這2家公司存入自己的錢」、「如果投資會員要退股，我們還是會把錢領出來退還會員」等語（見本院卷第57至58頁）；另被告亦供稱：「我在93年底成立力天公司及慾望城市公司，並擔任2家公司之實際負責人」、「力天公司、慾望城市公司都是我的。饒文坤、徐世旺、蘇威豪等人只是我借用的人頭」、「當初成立2家的目的是要蓋汽車旅館」、「我從自己帳戶領自己的錢出來，而且該帳戶也有我自己的錢，沒動到林庭鋒的錢」（見原審卷第110頁）、「投資入股的錢是準備興建1間新的公司的錢，這些錢先暫時存放在慾望城市休旅會館有限公司」、「慾望城市公司戶頭裡面也是有我個人的款項，我個人的款項真的沒登記，因為公司我作主，我個人的款項可能超過450萬元」、「我想我提領這筆錢，我之後會還」等語（見本院卷第65頁）。職是而論，足見本件應係：告訴人林庭鋒等投資人前開投資之目的，無非係投資由慾望城市公司發起預定在高雄市○○區○○○段○○○○○號土地興建「慾望城市休旅會館」（汽車旅館），該企劃案由慾望城市公司負責經營（並投資），另力天公司則負責企劃銷售。其中並協議約定俟股數認足完成後由慾望城市公司負責以公司設立之方式向主管機關申請營業許可及商業登記等相關手續，並另成立新公司（投資人並正式成為新公司股東）。在「慾望城市休旅會館」（汽車旅館）未興建完成前，投資人所繳交之投資款除其中30%由力天公司收取外，其餘暫存放在慾望城市公司上開帳戶應用等情，殆無疑義。則綜觀彼等投資模式、企劃案進行操作態樣，及找尋興建之土地及資金運用之方式，本件上述投資人與慾望城市公司、力天公司應屬民法上之合夥關係，而因上述投資人均僅單純出資，並分受營業所生利益，及分擔其損失而已，彼等均未出名參與營業，故告訴人林庭鋒等投資人應均為民法第700條之隱名合夥人（按該條規定：「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」）。而依同法第702條規定；「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人」。則揆之前揭法條規定及判例意旨，縱令出名營業人將隱名合夥人投資款項據為己有，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（按隱名合夥人就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權，係另一問題）。
㈤又慾望城市公司於93年12月3日設立，代表人登記為饒文坤
，資本額100萬元，嗣於94年3月10日變更代表人為徐世旺；力天公司則於93年12月3日設立，代表人登記為蘇威豪，資本額100萬元，然該2公司由被告1人單獨出資，饒文坤、徐世旺、蘇威豪均為被告借用之人頭股東，被告方為該2公司之實際負責人等情，已如前述。再上述2公司之股東均僅有1人，復有卷附之公司登記資料、公司案卷可憑。則在被告主觀上認為慾望城市公司為其所有（被告也會把自己的錢存入公司帳戶內，已如前述），亦非無可能，則其於95年
1月9日，指示上開2公司之會計李子渝，自慾望城市公司之前開誠泰商業銀行帳戶，提領上開450萬元使用，因混同以後，顯難特定上開450萬元即為投資人的錢，或慾望城市公司的錢，或係被告的錢，因此，被告前開所辯，尚非不可採信。自難認其主觀上有為自己或第3人不法所有之意圖。
㈥綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達
於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨以：原判決認被告蔡明宏收取投資款之行為應屬詐欺取財，故事後擅自使用投資款之行為僅屬處分贓物之不罰後行為，而為無罪之判決，固非無見。惟查，被告蔡明宏自始未承認有詐欺取財之行為，詐欺取財之部分亦經本署為不起訴處分，經提起再議、發回續查，終以101年度偵續一字第45號為不起訴處分確定，故並未對被告詐欺取財之行為提起公訴，原審判決在未經實質審理、給予被告、公訴人辯論機會之情形下，擅自對未提起公訴之詐欺部分為有罪之認定，並對侵占部分為無罪判決，實有不妥等語（見上訴書所載）。
七、按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第266條、第268條規定自明，審判違背該等規定者，自足以構成同法第379條第12款之當然違背法令（最高法院86年度台上字第7043號、90年度台上字第6443號判決意旨參照）。查，本件檢察官係就被告涉嫌侵占上開450萬元，犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌起訴（已如前述），則法院審判之範圍，當以經起訴之上述業務侵占之犯罪事實為限，而對於未經起訴之被告是否涉犯詐欺取財罪，則非法院審理之範圍，殊無疑義。原審捨已經起訴之上述業務侵占不論，而另審理被告是否涉犯詐欺取財罪，是否妥當，非無可議。
八、原審因認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，固非無見。惟查，原審未就檢察官已經起訴之被告是否涉犯業務侵占罪審理，容有未當。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，尚非全無理由。原判決既有前揭可議之處，自應予以撤銷。惟經本院審理結果，依卷證全部資料，既無法證明被告確有檢察官所起訴之業務侵占犯行，自仍應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年3月8日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月8日
書記官戴育婷